RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – APLICAÇÃO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA - ART. 253 DA LEI Nº 6.404/76 - PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS – PROC. SEI 19957.003452/2016-48
Reg. nº 0307/16
Relator: SEP
Trata-se de recurso da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras (“Petrobras” ou “Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP no âmbito de consulta envolvendo a aplicabilidade do direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/1976 (“Lei 6.404”) em eventual alienação de ações de emissão da Petrobras Distribuidora S.A. (“BR Distribuidora”), integralmente detidas pela Companhia.
Segundo informado na consulta, a BR Distribuidora teve seu registro de companhia aberta cancelado em 2003, após oferta pública de aquisição de ações para cancelamento de registro (“OPA”) cujo pagamento se deu mediante permuta de suas ações por ações preferenciais da Petrobras emitidas publicamente para este fim. Tendo em vista a adesão de mais de 2/3 dos titulares de ações em circulação, o registro de companhia aberta da BR Distribuidora foi cancelado.
A Petrobras realizou, ainda, como etapa obrigatória da OPA, uma nova aquisição de ações de emissão da BR Distribuidora de titularidade de acionistas que não participaram do leilão e exerceram o direito de vender as suas ações (“Opção de Venda”) nos termos do art. 10, parágrafo 2º, da Instrução CVM nº 361/2002 (“Instrução 361”). O pagamento da referida aquisição também se deu por meio de permuta por ações preferenciais de emissão da Petrobras.
Ao final do processo, considerando que remanesceram em circulação no mercado menos de 5% do total das ações de sua emissão, a BR Distribuidora efetuou o resgate das referidas ações na forma do §5º do art. 4º da Lei 6.404, cujo pagamento foi realizado com ações da Petrobras adquiridas pela BR Distribuidora em bolsa de valores. Em decorrência da referida operação de resgate, a BR Distribuidora tornou-se subsidiária integral da Petrobras, permanecendo nessa condição até o presente momento.
Diante desse cenário, a Companhia entende que o art. 253 não incide na operação em questão, pois (i) o dispositivo apenas se aplica aos casos de companhias convertidas em subsidiárias integrais por meio de incorporação de ações, com base em precedentes do Colegiado – Processo CVM nº RJ2010/13425, apreciado em 01.03.2011, e PAS CVM nº RJ2010/9078, julgado em 25.10.2011; (ii) esse foi o entendimento incorporado no Ofício-Circular CVM/SEP/001/2014, de 06.02.2014; e (iii) a BR Distribuidora tornou-se subsidiária integral da Companhia em decorrência do regates de ações, negócio jurídico diverso da incorporação de ações.
Na opinião da SEP, o direito de preferência do art. 253 seria sim aplicável ao caso em tela, pelas seguintes principais razões:
(i) segundo os precedentes, a lógica da concessão desse direito estaria relacionada à compensação pelo afastamento do direito de preferência que ocorre na incorporação de ações;
(ii) no entanto, os precedentes teriam considerado apenas o universo de possibilidades analisadas nos respectivos casos, que não incluíam uma situação com as características do caso concreto;
(iii) nos termos do edital de OPA, a operação que transformou a BR Distribuidora em subsidiária integral foi realizada por meio de permuta de ações desta com ações da Petrobras emitidas publicamente para este fim, que não ensejou o direito de preferência para os antigos acionistas da Petrobras; e
(iv) portanto, a maneira específica como a BR Distribuidora virou subsidiária integral da Petrobras possuiu elementos determinantes que, seguindo a lógica indicada nos precedentes, deveriam levar ao reconhecimento do direito de preferência aos acionistas da Petrobras.
No recurso, a Companhia reitera seus os argumentos iniciais e acrescenta que (i) a manifestação da SEP trata de forma indistinta operações que possuem características diversas (OPA e incorporação de ações), além de não mencionar o resgate de ações; e (ii) a exclusão do direito de preferência, principal fundamento utilizado pela SEP para estender a aplicação do art. 253 à operação, é uma prática lícita e comum e se justifica em razão da própria diferença entre os institutos da OPA e da incorporação de ações.
O recurso foi analisado por meio do Relatório nº 77/2016-CVM/SEP/GEA-3, Memorando nº 63/2016-CVM/SEP/GEA-3 e Despacho do Superintendente de 15.07.2016, que concluíram pela manutenção do entendimento original da SEP.
Em resumo, a área técnica reconhece as diferenças entre OPA e incorporação de ações, mas considera que elas não justificam o afastamento do direito de preferência em discussão. A SEP defende que a decisão sobre a aplicação do art. 253 deve passar pela análise dos objetivos desse dispositivo, quais sejam, compensar acionistas da incorporadora pela subtração do direito de preferência no contexto de uma incorporação de ações e prevenir ou compensar a subtração dos direitos dos acionistas compulsoriamente deslocados da sociedade incorporada.
No caso concreto, segundo a SEP, essas características estariam presentes na distribuição de ações da Petrobras para viabilizar a OPA de permuta e no resgate, porque houve acionistas da BR Distribuidora que não aderiram à OPA e só se tornaram acionistas da Petrobras compulsoriamente. A área destaca, ainda, que não há indícios que essa operação tenha sido desenhada para “burlar” nenhum dispositivo legal, embora isso não seja relevante para determinar a incidência ou não do direito de preferência no caso concreto.
O Diretor Pablo Renteria votou pelo deferimento do recurso da Companhia, tendo sido acompanhado pelo Diretor Henrique Machado e pelo Presidente Leonardo Pereira. Em sua opinião, os precedentes do Colegiado foram claros ao estabelecer uma orientação geral, e não apenas para os casos específicos então discutidos, de que o disposto no art. 253 apenas se aplica às companhias convertidas em subsidiárias integrais em razão de operação de incorporação de ações.
O Diretor ressaltou, também, que, conforme voto condutor no âmbito do Processo CVM nº RJ2010/13425, referida interpretação se justifica, pois (1) na incorporação de ações os acionistas tanto da companhia incorporadora quanto da companhia incorporada participam da operação compulsoriamente, uma vez que a incorporação de ações é aprovada pela maioria em assembleia e a decisão vincula todos os acionistas, inclusive os que votaram contra ou não participaram da deliberação; e (2) os acionistas da companhia incorporadora não possuem direito de preferência para participar do aumento de capital necessário à efetivação da incorporação e, portanto, acabam tendo a sua participação na companhia diluída.
No caso concreto, no que diz respeito à OPA, os acionistas da BR Distribuidora não foram compulsoriamente migrados para a Petrobras. Isso porque a decisão de vender ações na OPA de cancelamento de registro, seja no leilão seja em decorrência do exercício da Opção de Venda, é individual do acionista, mesmo se atingido o quorum de aprovação previsto no art. 16, inciso II, da Instrução 361. Desse modo, não está presente na OPA o requisito (1) listado no parágrafo acima que justifica a aplicação do art. 253, embora, de fato, os acionistas da Companhia não tenham tido o direito de participar do aumento de capital.
Já o resgate de menos de 5% das ações remanescentes da BR Distribuidora, diferente do pagamento no caso da OPA, foi pago por meio de ações preferenciais da Petrobras adquiridas em mercado de bolsa de valores. Ou seja, apesar de presente o requisito (1) nessa etapa, pois os acionistas remanescentes da BR Distribuidora foram compulsoriamente resgatados na forma do §5º do art. 4º da Lei 6.404, fato é que não foi realizado aumento de capital e, portanto, não houve diluição dos acionistas da Companhia em decorrência dessa operação, restando ausente, portanto, o requisito (2).
Portanto, o Diretor Pablo entendeu que as características que justificam a incidência do art. 253 não estariam completamente presentes na OPA e no resgate de ações, de modo que o dispositivo não seria aplicável.
O Diretor ressaltou, por fim, em linha com a manifestação da SEP, que não há no presente caso indícios de fraude à lei ou abuso de direito por parte da Companhia.
Por sua vez, o Diretor Roberto Tadeu acompanhou as manifestações da SEP.
Assim, por maioria, o Colegiado deliberou o deferimento do recurso da Companhia, entendendo pela inaplicabilidade do direito de preferência de que trata o art. 253 da Lei 6.404 à eventual operação de alienação de ações da BR Distribuidora.
Anexos
RELATÓRIO Nº 77/2016-CVM/SEP/GEA-3
MEMORANDO Nº 63/2016-CVM/SEP/GEA-3
DESPACHO DO SUPERINTENDENTE