NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS - PAS 13/2013
Reg. nº 0001/16
Relator: DCR
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Os Diretores Gustavo Gonzalez e Pablo Renteria declararam-se impedidos, não tendo participado do exame do caso. Em seguida, tendo em vista a ausência de quórum para deliberação, o Superintendente de Desenvolvimento de Mercado, Antonio Carlos Berwanger, foi convocado para atuar no presente processo como Diretor Substituto, nos termos da Portaria MF n° 82/2018 e da Portaria/CVM/PTE/Nº 161/2018.
Trata-se de proposta de nova definição jurídica dos fatos, com base no art. 25 da Deliberação CVM nº 538/2008 (“Deliberação 538”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 13/2013 (“PAS 13/2013”), instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores – SPS em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM - PFE/CVM.
Ao apurar supostas irregularidades em subscrições privadas de ações de emissão da LAEP Investments Ltd. (“Companhia” ou “LAEP”), conduzidas no âmbito de operações de financiamento comumente denominadas em outras jurisdições como Private Investment in Public Equity – PIPE e Standby Equity Distribution Agreement – SEDA, a Acusação concluiu que tanto a LAEP quanto o Global Yield Fund Limited (“Fundo GEM”) e a Yorkville Advisors Consultoria Ltda. (“Yorkville”), com os quais foram celebradas as operações de PIPE e SEDA, teriam se utilizado de determinados artifícios para captar recursos no mercado brasileiro para a LAEP e garantir a tais “investidores financiadores” remuneração contratualmente pactuada.
Na visão da Acusação, “o propósito principal da[s] operaç[ões] (...) era garantir, por meio de divulgações de fatos relevantes omissos, empréstimo de BDR’s sem custo e desrespeito a cláusulas contratuais, a captação de recursos dos investidores do mercado de bolsa travestida de subscrição privada”, o que apontaria para a realização de operação fraudulenta, nos termos do item I, na forma da alínea “c” do item II, da Instrução CVM nº 08/1979 (“Instrução 8”).
Em sua análise, o Diretor Relator Carlos Rebello ressaltou que, não obstante o caráter “aberto” dos ilícitos administrativos descritos na Instrução 8, os fatos narrados na peça acusatória melhor se enquadrariam nos elementos previstos no tipo de “prática não equitativa”, nos termos do item I c/c alínea “d” do item II, da aludida Instrução.
Para o Relator, ainda que o Fundo GEM e a Yorkville tenham se valido dos recursos levantados com a venda de certificados de depósito de ações (“BDRs”) no mercado de bolsa brasileiro para “financiar” a subscrição privada de ações da LAEP, tal fato não se confundiria com a captação de recursos junto aos investidores mediante a condução de esforços de venda próprios da caracterização de oferta pública de valores mobiliários, na forma prevista nos §§1º e 3º do art. 19 da Lei nº 6.385/1976 e no art. 3º da Instrução CVM nº 400/03.
Assim, na visão do Diretor, o melhor enquadramento jurídico para os fatos objeto do PAS 13/2013 seria o de “prática não equitativa”, que, além de refletir o suposto tratamento desigual conferido na negociação de BDRs ao Fundo GEM e à Yorkville em relação aos demais participantes do mercado, estaria em linha com casos similares apreciados anteriormente pelo Colegiado (PAS CVM nº RJ2012/13605 e PAS CVM nº RJ2014/13353).
Por estas razões, o Diretor Relator Carlos Rebello propôs nova definição jurídica dos fatos apurados no âmbito do referido processo, de modo que a conduta de (i) Marcus Alberto Elias; (ii) LAEP Investments Ltd.; (iii) GEM – Global Yield Fund Limited; e (iv) Luiz Cezar Fernandes seja analisada à luz do disposto no item I c/c alínea “d” do item II, da Instrução CVM nº 08/79.
Nada obstante, o Diretor Relator esclareceu que o reenquadramento jurídico proposto em nada afastaria a gravidade dos fatos objeto de apuração tampouco o caráter doloso da conduta em análise, que, por essência, pressuporia o desígnio das partes de colocar, indevidamente, determinado investidor em condição de desequilíbrio face aos demais participantes da operação.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o entendimento do Diretor Relator Carlos Rebello.
Presentes à reunião, a PFE/CVM e a SPS ratificaram o enquadramento realizado na peça acusatória, pois, em seu entendimento, os fatos relevantes divulgados pela LAEP traziam propositalmente informações parciais acerca das operações para estimular outros investidores a negociar os valores mobiliários da Companhia. Além disso, o anunciado “relevante investidor” jamais teve a intenção de participar da LAEP, tendo obtido o empréstimo de BDR sem qualquer custo financeiro. A LAEP ainda permitiu a violação de cláusulas contratuais, com a prática de deságio superior ao acordado e a venda de BDRs em quantidade superior ao pactuado. Por fim, não foi divulgada a aquisição de participação superior a 5%. No entender da PFE/CVM e SPS, esses fatos, considerados em conjunto, apontam para a realização de operação fraudulenta, cujo objetivo era obter recursos para a LAEP utilizando-se de ardil, induzindo os demais investidores em erro e garantindo ao intermediário contratado remuneração livre de risco no valor de R$ 39.267.486,14.
Anexos
DESPACHO DO RELATOR