RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA - PROC. SP2001/0281
Reg. nº 3539/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0281 (RC Nº 3539/2002)
INTERESSADO: Carlos Martins de Oliveira (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 24.01.2001, o cliente da Corretora Marlin Carlos Martins de Oliveira apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA solicitando a reposição de 45 milhões de ações PNB de emissão de Eletrobrás.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de sua auditoria o seguinte:
a) em 26.03.99, foram adquiridos 40 milhões de ações de emissão da Eletrobrás que foram creditadas em sua conta de custódia na CBLC, junto à Brascan Corretora, por conta da Marlin;
b) em 07.05.99, foram transferidos 5 milhões para a conta do Clube de Investimentos Cota Mil também junto à Brascan, outro cliente da Marlin;
c) em 04.05.99, foram transferidos da CBLC para a CLC 35 milhões para a conta do mesmo Clube de Investimento;
d) em 17.12.99, foram adquiridos mais 5 milhões de ações de emissão da Eletrobrás que foram creditadas em sua conta de custódia na CBLC;
e) em 11.04.2000, essas ações foram transferidas da CBLC para a CLC para a conta de Nilton Herbert do Sacramento.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça.
4. Por sua vez, intimado a apresentar sua réplica e a precisar o momento em ocorreu o conhecimento dos fatos objeto da reclamação, o reclamante informou o seguinte:
a) recebia correspondências emitidas pela CBLC, porém não regularmente e as que efetivamente recebeu foram anexadas à reclamação;
b) por não receber regularmente as correspondências da CBLC, costumava verificar sua posição acionária diretamente junto à Marlin sendo sempre informado que as ações reclamadas constavam de sua carteira;
c) recebia da Marlin extratos que comprovavam a regularidade de sua carteira e demonstravam o pagamento de dividendos pela emissora das ações, os descontos dos valores relativos à CPMF e à taxa de custódia, tudo de maneira que não tinha como desconfiar da fraude;
d) tomou conhecimento da real situação em 11.01.2001, através de telefonema recebido do Sr. Daniel, preposto da Marlin, que lhe informou que o Sr. Luiz Eduardo (diretor da Marlin) havia solicitado a suspensão das atividades e a intervenção da BOVESPA para apurar a fraude.
5. Ao analisar o processo, a BOVESPA, tendo em vista que o reclamante, apesar de ter recebido extratos no endereço de sua ficha cadastral, foi induzido a erro pela reclamada que lhe fornecia informações inverídicas e efetuava o pagamento de dividendos relativos às ações que julgava possuir, reconheceu a tempestividade da reclamação e julgou-a procedente, devendo, no entanto, os prejuízos ocasionados pelas transferências indevidas efetuadas em 07.04 e 04.05.99 (que totalizam 40 milhões de ações) observar o limite do valor equivalente a 150.000 BTN’s, devido à aplicação do item II (falha na administração de custódia), combinado com o parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
6. Inconformado com a decisão da BOVESPA, o reclamante apresentou recurso alegando basicamente que, como a Resolução nº 1656/89 foi revogada pela Resolução nº 2690/2000 e tanto a ciência da fraude como a reclamação ocorreram sob o pálio desta última resolução, a mesma deve ser aplicada ao caso concreto que afasta a limitação do ressarcimento.
7. Ao apreciar o recurso, a SMI decidiu reformar a decisão da BOVESPA por entender que não cabe a limitação de 150.000 BTN’s pelas seguintes razões;
a) a resolução aplicável ao caso é a de nº 1656/89, ou seja, aquela vigente à época da ocorrência das lesões;
b) o presente caso afigura-se de modo geral semelhante ao Caso Seller, sendo perfeitamente aplicável a hipótese de ressarcimento adotada naquele;
c) por falha operacional poder-se-ia entender qualquer conduta culposa por parte da corretora mas não, no caso dos autos, em que houve fraude, estando presente, portanto, o dolo;
d) a hipótese de ressarcimento aplicável é a alínea a, item I, do artigo 41 da Resolução CMN nº 1656/89 (inexecução ou infiel execução de ordens), a mesma aplicada ao Caso Seller em que o Colegiado não impôs qualquer limite.
8. Da decisão, a BOVESPA apresentou recurso ao Colegiado alegando basicamente o seguinte:
a) é evidente que houve irregularidades e que o reclamante tem direito ao ressarcimento; entretanto, por se tratar de mera transferência não autorizada de custódia, há um limite de reposição;
b) as transferências indevidas configuram uma falha na administração da custódia da Marlin devendo o ressarcimento ser efetuado com base no inciso II do artigo 41 da Resolução CMN nº 1656/89;
c) a falha na administração da custódia deve ser entendida como qualquer ocorrência fora dos padrões de normalidade de custódia que leve a problemas, ou seja, qualquer erro, defeito, omissão, descuido, desvio que impeça a manutenção da custódia adequada;
d) a falta de observância de controles e procedimentos, a negligência, a falta de zelo em conferências, a falta de atualização de dados são exemplos que podem gerar falhas na administração;
e) a transferência configura uma falha pois revela que a prestação do serviço de custódia pela Marlin era deficiente tanto que admitiu que não tinha conhecimento nem controle das irregularidades ocorridas em sua custódia;
f) a caracterização de falha também independe de existência de culpa ou dolo.
9. Devidamente consultada a respeito do assunto, a PJU se manifestou no sentido de que o limite previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
10. Tendo em vista que a BOVESPA reconheceu ao reclamante o direito ao ressarcimento, a questão cinge-se unicamente à aplicação ou não ao presente caso do limite previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 que estabelece:
Art. 41 - ..........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente.
11. Na verdade, o limite se impõe, conforme muito bem afirmado na manifestação da PJU, à custódia realizada diretamente pela própria corretora e não à custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores em que a corretora atua como mera agente.
12. Assim, só quando os valores mobiliários são entregues à corretora para que ela exerça a custódia se justifica a atribuição do limite em razão dos riscos inerentes à entrega física dos títulos.
13. Portanto, não se trata de simples falha operacional na administração da custódia da Marlin como quer a BOVESPA, mas de autêntica fraude praticada no sistema de negociação em bolsa contra o investidor decorrente do desvio de conduta de funcionários da corretora que importou na transferência indevida de valores mobiliários para a conta de terceiros.
CONCLUSÃO
14. Ante o exposto,
VOTO
pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA, o que importará na reposição integral das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA