RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - ARMANDO ALVES DA FONSECA / MARLIN S.A. CCTVM
Reg. nº 3538/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
Processo CVM SP2001/0646 - Registro EXE/CGP nº 3538/2002
Recurso de decisão da SMI - Fundo de Garantia (Caso Marlin)
Reclamante: Armando Alves da Fonseca (Marlin S.A. CCTVM)
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da SMI (fls.02-11) que reformou parcialmente decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls.72 do Processo Bovespa FG 143/2001 - Processo FG) proferida em razão de reclamação ao Fundo de
Garantia interposta por Armando Alves da Fonseca (fls. 01-02 do Processo FG).
O Sr. Armando Alves da Fonseca (ficha cadastral e contrato às fls.18-19 Processo FG) , em documento enviado em 27.06.01 ao Fundo de Garantia da Bovespa, requer o ressarcimento de 2.373.332 ações Inepar PN 
alegando que tais ações estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin. Solicitou também, esclarecimentos a respeito dos lançamentos de estornos efetuados em sua conta corrente, nos dias 05 e 06/01/00, no montante de R$ 10.718,93
.(fls.07 Processo FG). Ele ainda informa que 
logo que soube da paralisação das atividades da Corretora Marlin, solicitei um extrato de conta corrente onde detectei tais lançamentos de estornos, pedi esclarecimentos por parte da Corretora, esta que não soube esclarecer os motivos para tal ocorrido até o dia de hoje
.(fls.01 do Processo FG).
Os trabalhos da Auditoria da Bovespa concluíram pela falta de 833.333 ações Inepar PN (resultantes de grupamento) e de R$ 3.366,93 da conta junto à Marlin mantida pelo reclamante (fls. 17), que aceitou tais valores (fls. 57).
Segundo o parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa 
as transferências irregulares ocorreram em 30.04.99 e 03.11.99 e os estornos em janeiro de 2000 e o Reclamante recebia os extratos da Bovespa/CLBC
 (fl.66 Processo FG), De acordo com este parecer a reclamação foi encaminhada à Consultoria Jurídica, pelo reclamante em 29.06.2001.(fls. 62 Processo FG).
O Sr. Armando alega que

as diferenças em minha conta corrente foram percebidas em maio de 2000, por divergência nos valores resgatados no começo do ano de 2000. Imediatamente reclamei com a Marlin e solicitei explicações
(....)
minha decisão à época foi parar de operar minha conta pessoa física
(.....)
continuei a operar apenas a conta de uma empresa minha, que não tinha nenhum problema e funcionava perfeitamente, até janeiro de 2001
. (fls. 57 Processo FG).
A Comissão Especial do Fundo de Garantia da Bovespa decidiu seguir o entendimento de sua Consultoria Jurídica e concluiu que a reclamação deveria 
ser julgada improcedente devido à intempestividade da apresentação da solicitação de ressarcimento, ou seja, os fatos ocorreram além do prazo de 6 (seis) meses previsto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00 com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº 2.774/00.
O Conselho de Administração da Bovespa em Reunião Ordinária realizada em 17.09.2001, decidiu, por unanimidade, manter a decisão adotada pela Comissão.(fls.72 Processo FG)
O parecer da Consultoria Jurídica entendeu que caso não houvesse ocorrido prescrição o reclamante 
teria direito a ser indenizado pelo Fundo de Garantia pelos prejuízos ocasionados pelas transferências indevidas de sua conta de custódia mantida pela CBLC efetuadas em 18.03.99 e 23.11.99 (equivalente a 833.333 ações INEPAR PN). Entretanto, conforme previsto no parágrafo único do art. 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, por se tratar de reposição de valores mobiliários entregues para custódia, a reposição pelo Fundo estaria limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) BTN’s
. (fls.69 Processo FG).
A SMI decidiu reformar a decisão da Bovespa na parte em que esta limitou o ressarcimento a 150.000 BTN’s e na que considerou prescrito o pedido de ressarcimento.
A SMI, tomando por base o Relatório de Auditoria nº 042/2001 da Bovespa, entende que o prazo de prescrição, neste caso, deve ser contado a partir de quando as fraudes tornaram-se públicas, uma vez que nem mesmo os profissionais envolvidos na fiscalização das atividades da corretora foram capazes de identificar as fraudes no momento em que ocorriam a fim de coibi-las, mesmo dispondo dos meios necessários para tanto. E que 
nem todos os investidores estão familiarizados com os costumes e as práticas e mercado e que na maioria das vezes, a confiança é que dita regra no relacionamento com os intermediários (Colegiado da CVM no 'Caso Seller')
. A SMI entende que o reclamante foi induzido a erro pela corretora que lhe fornecia informações inverídicas a fim de evitar que ele tomasse conhecimento das fraudes no momento de sua prática.(fls.06).
Através do MEMO/CVM/GMN/036/2001, de 02.08.2001, a SMI solicitou uma manifestação da PJU 
a fim de que se pudesse manter ou modificar a decisão da Bovespa na questão referente ao limite de ressarcimento de 150.000 BTN’s
. Segundo a SMI, a PJU 
fixou que a resolução aplicável aos casos submetidos à sua análise é a de nº1.656/89
(....)
não se pronunciou, entretanto, sobre qual a hipótese de ressarcimento aplicável dentre as que são elencadas na referida resolução
. A SMI entende que o Caso Marlin é semelhante ao Caso Seller portanto considera aplicável a hipótese de ressarcimento adotada pelo Colegiado naquele caso anterior, ou seja, item I do art. 41 da Resolução nº 1.656.(fls.07/10).
O recurso da Bovespa, por sua vez, se baseia nas seguintes alegações: 
a afirmação de que o reclamante recebia os extratos da CBLC consta das Considerações Finais do Relatório de Auditoria, que foi enviado para o reclamante, sobre o qual solicitou-se sua manifestação. Entretanto, o reclamante não contestou a afirmação de que recebia os extratos e se manteve inerte
(fls.17); a Bovespa entende que o reclamante teve acesso a elementos que lhe permitiam tomar conhecimentos dos fatos e limitou-se a deixar de operar aquela conta e concentrou suas operações através da conta de pessoa jurídica de que é sócio; 
não há elementos nos autos que apontem providências por parte do reclamante
(fls.19); 
só se decidiu pela prescrição, porque não havia registro ou informação, ainda que verbal, por parte do investidor de que tomou iniciativa de buscar seu direito e de que lhe foram passadas informações inverídicas que o levou a ter conhecimento equivocado da realidade.
(fls.21).
Voto
De acordo com a Resolução CMN 1656/89, vigente à época dos fatos que ocasionaram o prejuízo reclamado, e mesmo com a Resolução CMN 2690/00, no texto atualmente em vigor, o pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser feito até seis meses após a ocorrência dos fatos que causaram o prejuízo, ou até seis meses após o reclamante ter tomado conhecimento de tais fatos.
In verbis
:
Art.41.O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores.
Parágrafo1. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo.
Parágrafo 2. Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.
Embora o Sr. Armando estivesse recebendo os extratos emitidos pela CBLC, informação não contestada por ele, o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando as fraudes praticadas por funcionários da corretora tornaram-se públicas, visto que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que mesmo os diretores da empresa e os auditores da Bovespa/BVRJ, assim como os auditores independentes, não puderam detectar elementos que lhes permitissem tomar ciência da fraude. Além disso, as reclamações do reclamante à corretora recebiam como resposta uma promessa de que tudo estava sendo resolvido. O reclamante continuou a operar a conta da pessoa jurídica de que era sócio, o que afirma o fato do reclamante não desconfiar de tais transações irregulares. Sendo assim entendo que não ocorreu prescrição, tendo em vista que os fatos tornaram-se públicos em janeiro de 2001 e o pedido de ressarcimento foi apresentado em junho do mesmo ano, portanto dentro do prazo legal de seis meses.
Firmo meu entendimento na opinião da PJU, proferida no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado a estes autos, segundo a qual
na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas acerca de movimentações informadas em extratos enviados pela instituição custodiante, induzindo mediante ardil seus clientes a erro, a presunção de ciência do dano operada pelo recebimento do aviso é desconstituída, dado ser natural a crença do investidor na informação prestada pela instituição com que este mantém relação imediata, em detrimento da informação contida em extrato enviados por terceiro com quem o investidor não possui qualquer vínculo de confiança
(fls. 139).
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não deve ser observado, por não ser aplicável a este caso.
A resolução 1.656/89, no parágrafo único do art. 41, determinava que:
Art.41 .(...)
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente. 
Fundamento minha opinião novamente no conteúdo do citado Memo da PJU, que ponderou, a esse respeito:
Tal dispositivo
(acima transcrito)
...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resoluçõa CMN nº 2.690, de 2000
(fls. 39).
Faço apenas um reparo no enquadramento legal contido decisão da SMI, por entender que o pleito do reclamante encontra fundamento no art. 41, inciso I, na alínea
b
, da Resolução CMN 1.656/89:
Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
(...)
b)
uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários
, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
Assim sendo voto pelo não acolhimento do recurso da Bovespa, por entender que não houve prescrição e que o limite de 150.000BTN, previsto no parágrafo único do art. 41 da Resolução 1656/89, não se aplica a este caso, devendo a Bovespa, portanto, efetuar o ressarcimento de 833.333 ações Inepar PN e de R$ 3.366,93 (três mil, trezentos e sessenta e seis reais e noventa e três centavos), atualizados na forma regulamentar e conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator