RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – SEBASTIÃO DIAS FERREIRA – PROC. SP2001/0275
Reg. nº 3456/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0275 (RC Nº 3456/2001)
INTERESSADO: Sebastião Dias Ferreira (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 15.02.2001, o cliente da Corretora Marlin Sebastião Dias Ferreira apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA alegando o seguinte:
a) possuía 700 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce;
b) conforme o extrato da BOVESPA/CBLC de 29.09.2000, sua posição foi zerada sem que tivesse autorizado a venda ou transferência;
c) em 06.02.2001, solicitou à BOVESPA a sua posição na Corretora Marlin e a transferência das ações para a Corretora Nacional de Fundos Públicos.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria o seguinte:
a) desde junho de 1998, o reclamante mantinha custodiadas na BVRJ/CLC, por intermédio da Corretora Marlin, 700 ações de emissão da Cia. Vale do Rio Doce;
b) em 21.09.98, as ações foram transferidas para a conta de custódia de Nilton Herbert do Sacramento na CBLC sem autorização do reclamante;
c) embora estivesse desde o mês de setembro de 1998 recebendo os extratos que apontavam a falta das ações, não foi identificada qualquer manifestação do reclamante.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que em 02.02.2001 após ler o noticiário do jornal O Globo de 01.02.2001 e que acreditava que a transferência das ações havia ocorrido em setembro de 2000.
4. Ao analisar o processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, tendo em vista que:
a) a transferência efetuada na CLC tinha ocorrido em 21.09.98;
b) o reclamante recebia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações;
c) a reclamação foi protocolada na BOVESPA em 15.02.2001.
5. Da decisão, o reclamante apresentou recurso alegando o seguinte:
a) não recebeu em sua residência qualquer aviso de transferência ou venda das ações;
b) tomou conhecimento de irregularidades praticadas pela Marlin através do noticiário publicado no jornal O Globo de 01.02.2001;
c) o acompanhamento de suas posições era feito não só através do extrato mensal da custódia como diretamente na Marlin;
d) a qualquer dúvida com as posições contidas no extrato mensal solicitava informações à Marlin que o informava tanto por telefone, como por escrito, sempre recebendo a certeza de que as ações da Vale existiam;
e) continuou recebendo os dividendos das ações como por exemplo em 06.04.2000;
f) recebeu extrato da corretora indicando que em 26.01.2000 as ações constavam de sua posição de custódia.
6. Por sua vez, ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/029 de 1º.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
7. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante recebia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações, ficando evidente que tinha meios de ter conhecimento do desvio das ações de sua conta;
d) como as transferências irregulares ocorreram na CLC, caso seja afastada a prescrição, a reclamação deveria ser objeto de apreciação e ressarcimento pelo fundo de garantia da BVRJ, estando o ressarcimento também sujeito ao limite de 150.000 BTN’s previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
8. Devidamente consultada, a PJU se manifestou no seguinte sentido:
a) embora o envio aos investidores de avisos de negociação ou de movimentação de ações possa ser concebido como bastante para caracterizar a ciência da ocorrência de danos decorrentes de transferências desautorizadas, essa presunção é desconstituída na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas induzindo mediante ardil seus clientes a erro;
b) o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
9. A primeira questão discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 1656/89, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 42 estabelece:
Art. 42 - .........................................................................................
§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.
10. Para que se possa concluir pela ocorrência ou não da prescrição, entendo ser necessário recorrer aos seguintes fatos constantes do processo:
a) as 700 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce foram transferidas da carteira do reclamante na BVRJ/CLC para a conta de um integrante do grupo fraudador na BOVESPA/CBLC em 21.09.98;
b) o reclamante continuou recebendo os dividendos, conforme comprovam os extratos anexados, em janeiro, abril e agosto de 1999 e abril de 2000;
c) posição de custódia fornecida diretamente pela Corretora Marlin indicava a existência das ações em sua carteira em 26.01.2000;
d) o reclamante afirma que só tomou conhecimento dos fatos ao ler o noticiário no dia 02.02.2001;
e) no dia 06.02.2001, solicitou a posição acionária à BOVESPA e a transferência das ações para a Corretora Nacional de Fundos Públicos;
f) em 15.02.2001, apresentou a reclamação junto ao fundo de garantia solicitando a reposição das ações.
11. Diante desses fatos, não me parece correta a conclusão da BOVESPA no sentido de que a reclamação teria sido apresentada intempestivamente. Embora o reclamante tenha recebido extratos de custódia da CBLC após setembro de 1998 quando as ações foram retiradas de sua custódia, à vista dos fatos relatados acima, não se pode presumir que o reclamante tomara ciência do prejuízo nesse momento.
12. Tanto isso não corresponde à verdade que posteriormente o reclamante continuou recebendo os dividendos como se nada tivesse acontecido e recebeu, inclusive, extrato da Marlin datado de 26.01.2001 que continha as ações questionadas. Diante disso, se nem suspeitas poderia o reclamante ter da informação dos extratos que presumivelmente teria recebido, quanto mais admitir que teria sofrido prejuízo.
13. É inquestionável que, se os extratos poderiam ser aceitos como elemento suficiente para o investidor tomar ciência do prejuízo, no presente caso, isso não ocorreu. A ciência do prejuízo só ocorreu, portanto, em fevereiro de 2001 quando o reclamante solicitou sua posição à BOVESPA e a transferência das ações para a Corretora Nacional.
14. Como a reclamação foi formulada em 15.02.2001 e mesmo considerando que a ciência do prejuízo teria ocorrido com base no extrato anexado de 29.09.2000, não há como admitir sua intempestividade.
15. Diante disso, concluo que a reclamação foi apresentada no prazo exigido.
16. Quanto ao mérito, não há como deixar de reconhecer que a responsabilidade pela transferência de titularidade de ações de clientes por funcionários da Marlin para a conta de terceiro é do fundo de garantia que abrange toda e qualquer hipótese de dano causada a investidor por empregados ou prepostos de sociedade corretora que utiliza dos sistemas de negociação em bolsa para perpetrar fraudes. No caso, embora não esteja prevista expressamente, entendo que a fraude pode ser enquadrada na hipótese da alínea b do item I do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional que dispõe:
Art. 41 – As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I – da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
.........................................................................................................
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
17. Finalmente, quanto ao limite de 150.000 BTN’s pleiteado pela BOVESPA em caso de ser reconhecida a responsabilidade do fundo, previsto no parágrafo único do artigo 41 da mesma Resolução, entendo que não é o caso, pois não se trata de hipótese de entrega de valores mobiliários para custódia a ser realizada pela corretora mas de ações que eram mantidas em custódia realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores da qual a corretora é mera agente. Veja-se o que estabelece o mencionado dispositivo:
Art. 41 - ...........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente.
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto,
VOTO
pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA