RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - LELIO RODRIGUES FARIA SARRETA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004976/2017-37
Reg. nº 0993/18
Relator: SMI/GME
Trata-se de recurso interposto por Lelio Rodrigues Faria Sarreta (“Recorrente”), contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento, no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”).
Em sua reclamação, o Recorrente alegou ter sofrido prejuízo de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) decorrente de uma operação por ele autorizada (Operação Estruturada:
Condor Strangle
), realizada por recomendação do preposto da Reclamada. Contudo, argumentou que não foi devidamente informado sobre os riscos a que estava sujeito e que a operação era incompatível com seu perfil de investimento, dado que era a primeira vez que investia em algo diferente de poupança. Nesse sentido, requereu o ressarcimento da quantia investida acrescida das correções necessárias.
No âmbito da BSM, o Relatório de Auditoria indicou resumidamente que (i) “
as operações reclamadas apresentaram resultado líquido negativo no valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos) considerando operações no mercado de opções, multas sobre saldo devedor decorrente de operações e tarifas por alocação de fiança
”; (ii) “
O e-mail apresentado como comprovação de ordem para a operação do dia 20/07/2015 permitia ao reclamante ter conhecimento sobre as condições de entrada e de saída das operações (capital investido, margem de garantia e riscos a ela inerentes)
”; (iii) “
Não foi atribuído perfil de investimento ao reclamante
”; e (iv) “
O reclamante assinou o termo de operações estruturada em 26/01/2016, data posterior à data da primeira operação estruturada realizada em nome do reclamante em 20/07/2015
”.
Com base no Relatório de Auditoria e nas informações do caso, a Superintendência Jurídica da BSM (“SJUR”), concluiu que “
apesar de a recomendação para a realização de operações estruturadas ao Reclamante constituir irregularidade no âmbito administrativo, a ciência do investidor sobre os riscos relativos às operações objeto da Reclamação, demonstrada por meio da correspondência eletrônica de 20.07.2015 e pela adesão ao Termo de Ciência em 26.01.2016, descaracteriza a hipótese de infiel execução de ordens pela Reclamada e afasta eventual ressarcimento pelo MRP
”. Nesse sentido, acompanhando o Parecer da SJUR, o Diretor de Autorregulação da BSM, julgou improcedente a Reclamação, por não verificar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da Instrução CVM 461/2007 (“Instrução 461”). Complementarmente, a BSM instaurou Processo Administrativo Disciplinar acusando a Reclamada das irregularidades identificadas.
Em seu recurso, o Recorrente arguiu preliminarmente a anulação do julgamento realizado pela BSM, tendo em vista a resposta intempestiva da Reclamada. No mérito, além de repisar o pleito inicial, o Recorrente invocou o art. 1º da Instrução CVM 539/2013 (“Instrução 539”), que trata do dever de verificação da adequação dos produtos, serviços e operações ao perfil do cliente, e sustentou que a autorização dada por ele não atendeu à exigência da referida norma.
Ao analisar o caso, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI destacou, inicialmente, que a BSM deveria ter desconsiderado a intempestiva resposta da Reclamada, declarando a sua revelia. No entanto, com base no princípio da economia processual, a área técnica decidiu superar tal preliminar, tendo em vista seu entendimento de que assistiria razão ao Recorrente. Em relação ao mérito, a SMI também concluiu em sentido contrário ao posicionamento da BSM, por entender que restou configurado o nexo causal entre a conduta da Reclamada e o prejuízo do Recorrente, uma vez que, na sua visão, os termos da oferta feita pelo preposto da Reclamada teriam induzido o investidor a erro.
Nessa linha, a área técnica destacou que, conforme consta na resposta da própria Reclamada à BSM, não havia sido preenchido o formulário de
suitability
para o Recorrente, contrariando o que determinam os artigos 1º e 3° da Instrução 539, bem como houve descumprimento ao art. 5º, inciso II e art. 6º da mesma norma, haja vista a sugestão de investimento pelo preposto da Reclamada sem a identificação de perfil do Recorrente, ou qualquer alerta a esse respeito. Realçou, ainda, o fato de o Reclamante ter assinado o Termo de Ciência de Risco somente em 26/01/2016, mais de seis meses depois de realizada a operação estruturada, e observou que tal documento, por não conter alerta sobre a ausência de verificação do perfil ou declaração de ciência desse fato pelo Reclamante, não seria suficiente para atender o requisito da Instrução 539.
Por fim, a SMI salientou que, embora a conduta da Reclamada não esteja precisamente descrita nas hipóteses exemplificativas do art. 77 da Instrução 461, o caso em análise encontraria amparo na própria finalidade do MRP, disposta no caput do referido dispositivo, qual seja “
assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos
”. Pelo exposto, a SMI concluiu que a conduta da Reclamada caracterizaria não apenas infração à Instrução 539, mas também seria motivo de ressarcimento pelo MRP, razão pela qual opinou pela reforma da decisão da BSM.
O Diretor Henrique Machado, considerando os termos da manifestação da BSM, julgou oportuno destacar que os incisos do art. 77 da ICVM 461/07 não descrevem de forma exaustiva as hipóteses nas quais o MRP deve assegurar o ressarcimento de prejuízos aos investidores lesados pela ação ou omissão dos intermediários. Assim, o fato de ter sido descaracterizada a hipótese de infiel execução de ordens não poderia, por si só, fundamentar a negativa de proteção financeira.
No caso concreto, a flagrante inadequação da recomendação de investimento e a irregular apresentação dos riscos envolvidos são infrações às regras de
suitability
, tratadas nos arts. 1º, 3º, 5º, II, e 6º, I e II, da ICVM 539/13, que comprometem a confiabilidade dos investidores na integridade do sistema de negociação de valores mobiliários. Com efeito, percebe-se que os prejuízos auferidos não teriam se concretizado caso o intermediário tivesse recomendado produto compatível com o perfil do cliente e ainda alertado oportunamente quanto aos riscos inerentes. Nesses termos, impende assegurar ao investidor o ressarcimento do prejuízo decorrente da ação ou omissão do intermediário, nos termos do art. 77, caput, da ICVM 461/07.
O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 37/2018-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão da BSM, e determinou que o Recorrente seja ressarcido pelo prejuízo sofrido (R$ 123.466,58), observado o limite de R$ 120.000,00 previsto no Regulamento do MRP, com a devida correção. Em sua deliberação, o Colegiado considerou que houve vício na autorização concedida pelo Recorrente, em decorrência da: (i) forma enviesada como a operação foi apresentada, desacompanhada da informação adequada sobre os riscos envolvidos na operação; (ii) recomendação de investimento pela Reclamada sem o preenchimento prévio do formulário de
suitability
pelo Recorrente, ou qualquer alerta a esse respeito; (iii) assinatura tardia do Termo de Ciência de Risco; e (iv) incompatibilidade do investimento com o histórico do Recorrente, visto que este não era investidor habitual no mercado de valores mobiliários, nunca havia operado opções ou produtos semelhantes, possuindo, portanto, perfil aparentemente conservador.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA