RELAÇÃO DE MULTAS COMINATÓRIAS PENDENTES DE COBRANÇA PELA NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES PERIÓDICAS POR AGENTES DE MERCADO - MEMO/SGE/nº 020/06
Reg. nº 5344/06
Relator: SGE
Também presentes:
Ronaldo Cândido da Silva (GNA), Tania Cristina Lopes Ribeiro (GJU-3), Luiz Americo de Mendonça Ramos (GMA-3), José Carlos Margalho Martins (GAC), Juliana Vicente Bento (Analista GEA-3), Osmond José Brun Araujo (Analista GII-2), Ricardo Marques de Souza Zielinsky (Analista GSI) e Maria Ilka Teixeira Niobey (Inspetora GMA-3)
Trata-se da discussão sobre o procedimento a adotar com relação a multas cominatórias pendentes de cobrança pelo atraso na entrega de informações periódicas por agentes de mercado. O Colegiado retomou a discussão do assunto, tendo as áreas técnicas apresentado novas planilhas, conforme determinado pelo Colegiado em reunião de 12.12.06.
Ao final, foram definidos parâmetros a serem utilizados pelas áreas técnicas para a cobrança das multas. Os parâmetros foram estabelecidos com base na aplicação de precedentes já firmados, e na análise das questões jurídicas e dos custos e riscos que decorreriam da cobrança das multas, em comparação com a possibilidade de êxito ou de condenação judicial da CVM. São os seguintes os parâmetros a serem cumulativamente observados por cada uma das áreas na aplicação das multas cominatórias pendentes de cobrança que estejam sob sua responsabilidade:
Parâmetro nº 1:
Não deverá ser aplicada multa a agentes de mercado com registro cancelado ou suspenso, devendo a área responsável verificar, caso a caso, a conveniência e oportunidade de instauração de processo sancionador em relação ao agente. Este parâmetro também se aplica aos administradores de carteira que tenham seu registro cancelado pela área técnica com base no inciso III, art. 10, da Instrução 306/99, por não terem encaminhado informações por dois anos consecutivos.
Fundamento
: Desde a edição do Parecer/CVM/SJU/nº19/79 (Parecer SJU 19/79) a CVM estabeleceu a correta distinção entre as multas de caráter cominatório e as multas de caráter punitivo, deixando claro que
a multa cominada para o descumprimento de uma certa ordem não é, tecnicamente, uma penalidade
. As multas cominatórias, de cuja cobrança se trata no momento, são, segundo o Parecer SJU 19/79,
destinadas a influenciar na vontade do devedor, de modo a evitar o inadimplemento ou a compelir o obrigado a saná-lo
, enquanto as multa punitivas somente podem ser impostas mediante prévio processo sancionador. A aplicação de tais conceitos há muito estabelecidos nesta casa resulta em que, quando se tratar de agentes de mercado com registro cancelado ou suspenso, a utilidade da multa cominatória fica afastada, pela própria perda (ou ao menos significativa redução) da utilidade da informação não prestada. Em tais casos, a conduta adequada será a da sanção pela omissão em prestar a informação. Isso, aliás, era o que também já deixava claro o Parecer SJU 19/79, ao tratar do descumprimento de ordem de republicação de demonstrações financeiras:
se superado o prazo fixado pela CVM para que a retificação se faça sem que a ordem seja obedecida, cabe abrir-se inquérito, intimando-se a administração a prestar, com absoluta sumaridade, esclarecimentos e – caso se conclua pela sua responsabilidade – iniciar-se de plano a fase do processo administrativo...
. Acrescente-se, contudo, que caberá às áreas técnicas verificar, à luz dos elementos de cada caso concreto, a conveniência e oportunidade da abertura de processo sancionador, tendo em conta, dentre outros elementos, a existência de efetivo prejuízo ao mercado ou aos investidores pela omissão da informação.
Parâmetro nº 2.
Não deverá ser aplicada multa a agentes de mercado em relação aos quais, pelo mesmo atraso na entrega de informações periódicas, tenha sido instaurado processo administrativo sancionador.
Fundamento:
O mesmo referido no Parâmetro nº 1 acima.
Parâmetro nº 3:
Somente deverá ser cobrada multa de agentes que tenham sido previamente notificados de que a multa começaria a fluir.
Fundamento:
O já citado Parecer SJU 19/79 já alertava para o fato de que o preceito cominatório
se integra ordinariamente de duas decisões: uma, inicial, que comina a multa (i.e. ameaça o obrigado da imposição da multa); outra decisão que,reconhecendo o inadimplemento, fixa a multa (aplica-a). Posto isto, parece claro que a atuação da CVM também se desenvolverá em dois momentos: um de cominação prévia da multa, pelo Superintendente Geral, por delegação do Colegiado, por razões adiante expostas; outro de sua final quantificação...
(grifos do original). Desde o art. 2º da Instrução 113/90 (primeira norma geral sobre multas cominatórias no âmbito da CVM) e passando pelo § 2º do art. 1º da Instrução 273/98, atualmente em vigor, sempre se estabeleceu que a multa cominatória incidiria
independentemente de interpelação
, e sem prejuízo do processo sancionador cabível. Tais comandos normativos conferiam às normas gerais que estabeleciam as hipóteses de multa cominatória o efeito de interpelação dos agentes de mercado. A regularidade de tal procedimento tem sido contestada em juízo, com diversas decisões favoráveis à CVM, e algumas contrárias. Quanto à segunda decisão referida no Parecer SJU 19/79, a Instrução 273/98 dispõe, no art. 2º, que
Verificado o descumprimento da obrigação, o Superintendente da área competente decidirá sobre a aplicação da multa cominatória
. Em decisão proferida em 17.10.2006, no exame do processo 2006/6744, o Colegiado acompanhou voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa que descreveu as diversas hipóteses de intimações a serem realizadas pela CVM e a forma pela qual deveriam se dar. Naquele voto, o Relator distinguiu entre as intimações para prestar informações (isto é, cominando a multa, nos casos em que ela não for estabelecida por regra geral), e as
Intimações confirmando a não entrega de informações periódicas requeridas na legislação por administrado registrado na CVM
. Para esses casos, o Relator admitiu que a intimação
Pode ser feita para o e-mail do diretor responsável, pois a obrigação de prestar a informação consta de regra pré-existente e a notificação é feita ao mesmo endereço indicado para troca de comunicação com a CVM
. A luz de todos esses fatos, o Colegiado entendeu que, para os casos futuros, a Instrução 273 deverá ser alterada, visando a assegurar que a multa somente comece a fluir após uma interpelação ao agente de mercado, mesmo que se trate de hipótese de incidência prevista em norma geral (caso em que tal interpelação poderá ser feita por e-mail, pois
a notificação é feita ao mesmo endereço indicado para troca de comunicação com a CVM
). Em razão disso, e da já mencionada discussão judicial sobre a necessidade da interpelação prévia, o Colegiado também decidiu que, para o estoque de multas pendentes de cobrança, a melhor conduta a adotar, para evitar o risco de sucumbência, bem como a alegação de aplicação retroativa de norma administrativa (ou interpretação) mais benéfica, é a de que a decisão de que trata o art. 2º da Instrução 273/98 seja no sentido de não ser aplicada a multa cominatória aos agentes de mercado a quem não tenha sido confirmada a não entrega da informação devida, e a conseqüente incidência da multa estabelecida em norma geral.
Parâmetro nº 4:
Nenhuma multa deverá ser aplicada sem que a área tenha confirmado a não entrega da informação, seja por mecanismos internos, seja por notificação ao agente de mercado.
Fundamento:
Tendo em vista que muitas das informações cuja entrega não consta do sistema da CVM eram devidas em período anterior ao da implantação dos sistemas de entrega eletrônica de documentos e informações, é possível que alguns agentes de mercado tenham cumprido suas obrigações, sem que a CVM tenha registro de tal cumprimento. Assim, para evitar o risco de cobrança indevida, com as eventuais conseqüências negativas para a CVM, e sem prejuízo dos demais parâmetros constantes desta decisão, nenhuma multa deve ser aplicada sem que a área técnica confirme, antes, que a informação não foi efetivamente entregue por meio físico. Em caso de dúvida, o agente deve ser notificado previamente à imposição da multa, para informar se já cumpriu a obrigação e, neste caso, na hipótese negativa, a multa somente poderá começar a fluir após nova notificação posterior à resposta negativa ou à omissão do agente de mercado em responder, na forma do parâmetro nº 3.
Parâmetro 5:
Tanto a necessidade de confirmação de entrega da informação a que se refere o Parâmetro 4, quanto o juízo quanto à cobrança de multa cominatória ou instauração do processo sancionador, serão feitos caso a caso pelo Superintendente da área responsável.
Fundamento:
Caberá ao Superintendente de cada área decidir, primeiramente, sobre a necessidade ou não de confirmação de entrega de informações que se encontrem pendentes, uma vez que haverá casos em que a utilidade da informação poderá ter sido superada pelo transcurso do tempo ou pela ocorrência de fatos supervenientes, hipótese em que nem a imposição da multa nem o processo sancionador podem ser convenientes e oportunos. Caso seja reconhecida a importância da informação pendente, requerida a confirmação de sua entrega e verificado que a informação permanece sem ter sido cumprida, caberá também ao Superintendente decidir entre a cobrança da multa cominatória em atraso ou a instauração do competente processo sancionador destinado a punir as condutas irregulares.
Parâmetro nº 6:
. A multa cominatória somente fluirá pelo prazo de 60 dias, não devendo ser cobrada qualquer quantia referente a período posterior.
Fundamento:
Desde a edição da Instrução CVM 273/98 foi estabelecido em 60 (sessenta) dias o tempo limite de fluência da multa cominatória. Tal prazo deve ser observado em quaisquer hipóteses de multas cominatórias, estabelecidas ou não na própria Instrução 273/98. Adicionalmente, tal prazo deve ser aplicado retroativamente, em benefício do agente de mercado, nos casos de multas relativas a períodos anteriores à Instrução 273/98, tendo em vista que tal Instrução apenas reconheceu o caráter cominatório da multa, e portanto a ineficácia de sua fluência ilimitada (conforme decidido no Processo 2006/1075, decidido em 03.03.06).
Parâmetro nº 7
. A fluência da multa cominatória deve se iniciar no primeiro dia útil seguinte à comunicação ao agente de mercado de que deve praticar, ou abster-se de praticar, o ato.
Fundamento
: Desde o art. 2º da Instrução 113/90 (primeira norma geral sobre multas cominatórias no âmbito da CVM) e passando pelo § 2º do art. 1º da Instrução 273/98, atualmente em vigor, sempre se estabeleceu que a multa cominatória incidisse a partir do dia seguinte ao término do prazo previsto para o cumprimento da obrigação (na Instrução 113/90 fazia-se referência a dia útil seguinte). A correta interpretação dessa norma, como já decidiu o Colegiado ao examinar o Processo nº 2006/4238, em 20.06.06, é a de que a multa somente comece a fluir no primeiro dia útil seguinte à comunicação à parte.
Parâmetro nº 8
. Não se deve incluir, para efeito de cálculo da multa cominatória, o dia de cumprimento da obrigação.
Fundamento
: Sempre que a multa for estabelecida
por dia
de atraso, o dia em que o agente de mercado cumpre a obrigação não deve ser incluído no cômputo da multa cominatória, tendo em vista que, independentemente do momento do dia em que tenha sido cumprida a obrigação, naquele dia terá deixado de haver atraso, que, portanto, somente terá ocorrido até a véspera (como decidido pelo Colegiado no Processo nº 2006/4238, em 20.06.06).
Por fim, tendo em conta as dúvidas sobre a contagem do prazo prescricional para a cobrança das multas cominatórias (se de 10 ou 5 anos), à vista de decisões do Superior Tribunal de Justiça em mais de um sentido, o Colegiado decidiu solicitar que a PFE consulte a Advocacia Geral da União visando a obter interpretação vinculante quanto a tal prazo, adotando-se, por enquanto, e uma vez atendidos todos os parâmetros anteriores, a conduta de aplicar e cobrar as multas que estiverem em vias de prescrever se adotado o prazo prescricional de 10 anos, e todas as multas que não estejam prescritas se adotado o prazo prescricional de 5 anos, aguardando-se a manifestação da AGU para a adoção de qualquer procedimento quanto às demais.
As áreas apresentarão nova planilha levando em conta os parâmetros acima fixados para que a PFE confirme, em seguida, a conveniência da adoção do procedimento acima referido quanto à consulta à AGU.