RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA - ANDRÉ TANIOS SAADE - MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0803
Reg. nº 3608/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM SP2001/0803 – REGISTRO EXE/CGP nº3608/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA (Caso Marlin)
Reclamante: André Tanios Saade
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de ofício de decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls.067 do Processo Bovespa FG 102/2001 – Processo FG) proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por André Tanios Saade (fls. 001 do Processo FG).
O Sr. André Tanios Saade (ficha cadastral e contrato às fls.014 a 017 do Processo FG), em 28/02/2001, apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, requerendo a reposição de 100.000 ações PN de emissão da Cia. Siderúrgica Tubarão
alegando que tais ações estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin. Pediu, também, o ressarcimento dos dividendos incidentes sobre os referidos ativos, referentes aos períodos de 1.999 e 2.000
(fls.07 do Processo FG).
De acordo com o Relatório de Auditoria da Bovespa
em 24/05/99, foram transferidas
390.000 ações
PN de emissão da Cia. Siderúrgica Tubarão, da conta de custódia do Sr. André Tanios Saade, mantida junto à Corretora Fonte Cindam, na CBLC, para a sua conta, junto à Corretora Marlin, também na CLC. No período de 24/11 a 01/12/99, entre compras e vendas realizadas através da Corretora Marlin, na BOVESPA, foram adquiridas, em nome do reclamante, mais
10.000 ações
PN de emissão da Cia. Siderúrgica Tubarão. ..Em 29/12/99, através da Corretora Marlin, foram transferidas
100.000 ações
da conta de custódia do reclamante, na CBLC, para a posição de um outro cliente da Corretora Marlin. ..Não se localizou qualquer documento junto à Marlin em que o Sr. André Tanios tivesse autorizado a referida transferência. Após essa movimentação indevida em nome do cliente André Tanios Saade, restou em sua posição, junto à Marlin, na CBLC, um saldo de
300.000 ações
PN de emissão da Cia. Siderúrgica de Tubarão. ..Em decorrência da referida movimentação, o Sr. André Tanios Saade deixou de receber os dividendos sobre as
100.000 ações
, que a empresa distribuiu no correspondente período 
(fls. 09 a 11 do Processo FG).
Segundo o Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa
o Reclamante recebia extratos emitidos pela CBLC que refletiam a falta das ações objeto desta reclamação, sendo que o próprio Reclamante encaminhou documentação que confirma que recebia os extratos
(fls. 058 do Processo FG).
Em 24/04/01, foi solicitado que, dentro de 05 dias do recebimento da correspondência (02/02/2001), o Reclamante: a) se manifestasse acerca da defesa da Reclamada; b) juntasse documentos que julgasse necessários e pertinentes ao caso; c) precisasse o momento em que tomou conhecimento dos fatos alegados na reclamação. Devido à ausência de manifestação do Reclamante e visando garantir o seu direito à ampla defesa, foi reiterado o pedido de manifestação de sua parte. ...O
Reclamante foi informado que a falta de manifestação, após esta nova solicitação, significaria que não tinha nenhum ponto a impugnar dos documentos que lhe foram enviados e que não desejava acrescentar nenhum fato ou documento ao processo.
...O reclamante até a presente data não apresentou sua manifestação, logo, conforme lhe foi informado, consideraremos que concorda com o teor dos documentos que integram os autos e que não há qualquer objeção de sua parte
(fls. 059 do Processo FG).
Adiante, o Parecer afirma que
considerando que a transferência irregular ocorreu em 29/12/99 e que o Reclamante recebia os extratos da BOVESPA/CBLC, fica evidente que a apresentação do pedido de ressarcimento em 23de fevereiro de 2001 é intempestiva
de acordo com o que estabelece o artigo 41, parágrafos 1º e 2º, do regulamento anexo à Resolução CMN nº2690/00, com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº2774/00. Afirma também que
 a ausência de manifestação do Reclamante, apesar de
duas solicitações formais
da BOVESPA, mostra sua negligência e descaso quanto a essas ações. Se realmente estivesse interessado no ressarcimento das ações teria, ao menos, se manifestado tempestivamente no processo quando solicitado. Isto torna mais evidente a sua falta de diligência, zelo e atenção
(fls.061 e 062 do Processo FG). Quanto ao mérito, o Parecer diz que
a Reclamada falhou ao administrar os serviços de custódia por ela prestados ao Reclamante. A falha na administração de custódia é hipótese de ressarcimento prevista no Inc. II do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº1.659/89. ...Conforme previsto no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento aplicável, por se tratar de reposição de valores mobiliários entregues para custódia, a reposição pelo Fundo estaria limitada à 150.000 (cento e cinqüenta mil) BTNs
, e conclui que
a presente reclamação está prescrita ... entretanto, se não houvesse prescrição, essa reclamação deveria ser objeto de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da BOVESPA
(fls. 064 065 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia que, por sua vez, seguiu o entendimento prolatado no Parecer da Consultoria Jurídica (fls. 066 e 067 do Processo FG).
O Parecer da GMN diz que
para que fosse possível afastar o entendimento expresso na decisão que indeferiu o pedido de ressarcimento formulado pelo reclamante seria necessário que este apresentasse argumentos e/ou documentos que demonstrassem que os pressupostos sobre os quais se assentaram tal decisão estão equivocados ou não são robustos o suficiente para que sejam mantidos; entretanto, o reclamante parece ter se conformado e concordado com a decisão e seus fundamentos, razão pela qual propomos a confirmação da decisão do C.A. da Bovespa
(fls. 04).
Voto
Examinando o mérito da questão, verifico que a legislação vigente à época dos acontecimentos, qual seja, o Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, no artigo 41 enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens;
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
e) encerramento das atividades;
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente.
Segundo a Bovespa, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve falha na custódia das ações.
Contudo, entendo que este caso se identifica com a hipótese da alínea b do item I, visto que não houve autorização do Reclamante para a transferência das ações, que foi efetuada dolosamente, à luz do que dispõem os autos.
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não mereça ser observado, por não ser aplicável ao caso. Fundamento minha opinião no conteúdo do despacho da PJU no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado aos autos, que estabeleceu:
Tal dispositivo
(acima transcrito)
...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000
(fls. 34).
Quanto ao exame da prescrição, verifico que o artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00, que rege o pleito em exame, dispõe:
Art.41.O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores.
Parágrafo1. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo.
Parágrafo 2. Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.
Vale notar que o reclamante manteve-se absolutamente inerte ao longo deste processo desde a reclamação inicial, protocolada em 23/02/2001, que por sinal foi feita mediante o preenchimento de um formulário padrão, ou seja, carente de maior fundamentação.
Inobstante ter sido instado pela Bovespa a manifestar-se, por duas oportunidades (fls. 50 e 52), sobre a defesa da reclamada e o relatório da auditoria, bem como que informasse quando tomara conhecimento do prejuízo reclamado, não houve registro de qualquer resposta do reclamante, que também não interpôs recurso da decisão do Conselho de Administração da Bovespa que indeferiu seu pedido, restando ao Colegiado da CVM a apreciação do recurso de ofício sem que o reclamante trouxesse qualquer informação, documento ou mesmo opinião acerca do pleito.
À luz de tais fatos, concordo com o entendimento da SMI de que para se afastar o entendimento expresso na decisão da Bovespa seria necessário que o reclamante apresentasse argumentos e/ou documentos que a refutassem, acrescentando que a ausência de resposta do reclamante sobre o momento em que tomou conhecimento dos prejuízos impossibilita qualquer questionamento acerca da hipótese de prescrição sustentada pela Bovespa.
Assim sendo, voto pelo acolhimento da decisão do Conselho de Administração da Bovespa no que concerne à ocorrência de prescrição, indeferindo o pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia interposto pelo Sr. André Tanios Saade.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 25 de Junho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator