PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - FUNCEF, PREVI, TELOS E VALIA - PROC. RJ2001/1857
Reg. nº 3163/01
Relator: DMT
O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que manifestou seu impedimento, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM N° 2001/1857 – REGISTRO COLEGIADO nº 3163/2001
PEDIDO DE REVISÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO
Recorrentes: Funcef, Previ, Telos e Valia
RELATÓRIO
1. Trata-se de pedido de revisão (fls. 308/317), fundado na Deliberação CVM 202/96, de decisão do Colegiado tomada no processo em epígrafe, em reunião de 22.05.2001 (fls. 281/285 e 294/301), de que foi Relatora a Diretora Norma Parente, tendo prevalecido em parte o voto por mim proferido. Por esta razão o Sr. Presidente determinou que o pedido fosse por mim relatado (fls. 320).
2. A matéria controvertida diz respeito ao alcance e à validade de disposições do Regulamento do Fundo CVC/OPPORTUNITY EQUITY PARTNERS FIA, e o pedido de revisão abrange três pontos da decisão recorrida.
3. Quanto ao primeiro dos pontos abordados no pedido de revisão a decisão do Colegiado foi, em verdade, unânime. Com efeito, a primeira alegação do recurso é a de que de meu voto constou a afirmação de que os recorrentes não teriam apontado a regra legal violada pelo acordo de acionistas que celebraram, quando na verdade de suas razões recursais originais constou, no item 19 (transcrito a fls. 312) expressa referência aos arts. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e 115 do Código Civil. Diante desse fato, que afirmam constituir
error in procedendo
, pedem os recorrentes o reconhecimento da falha no voto, e o conseqüente exame da alegação formulada.
4. Quanto ao segundo ponto abordado na petição de revisão, realmente trata de matéria decidida por maioria pelo Colegiado, com voto de qualidade do Presidente, pois refere-se à existência de uma suposta omissão no dever de decidir sobre a correta exegese do art. 2º, § 7º, do Regulamento do Fundo, à luz de um fundamento específico do recurso e do parecer que o instruiu, qual seja, a correta acepção da expressão poderá inserta naquele dispositivo.
5. Por fim, a terceira alegação do pedido de revisão refere-se à distinção, levada a efeito em meu voto, do tratamento a ser dado a fundos de investimentos e sociedades anônimas, diferenciação esta que, no entender dos recorrentes, não tem
lógica legal nem jurídica
(cf. fls. 316).
6. É o Relatório.
Voto
Alegação de nulidade não examinada
Quanto       ao primeiro fundamento do pedido de revisão, parece-me assistir razão aos       recorrentes, conquanto valha ressalvar, ainda outra vez, que se trata de       parcela unânime da decisão do Colegiado.
Com       efeito, restou sem exame, quer pelo voto da Diretora Relatora, quer pelo       meu próprio, a seguinte alegação do recurso originário:
Da nulidade da Regra constante do art. 2º, § 7º do Regulamento do Fundo
19. Regras dessa natureza, contudo, são tidas como nulas no ordenamento jurídico brasileiro, por não se conciliarem com o preceito de eqüidade que norteia a aplicação de todo o direito positivo em território nacional (cf. art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil c/c art. 115 do mesmo Código). Esse fato, sem outras cogitações, impede, de modo definitivo, qualquer interpretação cujo resultado represente uma renúncia permanente à liberdade de associação facultada, em sede constitucional, a qualquer pessoa e — com muito maior razão — aos quotistas do CVC (cf. art. 5º, XVII e XX da Constituição da República de 1988).
(cf. fls. 06)
Realmente,       o voto da Diretora Relatora afirma apenas que
estando as       regras de acordo com a legislação própria, tanto o quotista quanto o       administrador, nada mais, além de seu fiel cumprimento, pode exigir um do       outro
(cf. fls. 284).
E       em meu voto asseverei:
Assim, como em nosso direito (ao       menos o posto) não há nulidade senão nas hipóteses legais (CC, art. 145),       e nenhuma delas foi apontada, entendo que não se pode, no caso, falar em
nulidade...
(cf.       fls. 288).
Entendo,       por isto, necessário o reconhecimento do
error in procedendo
,       e por conta disto passo à análise da alegação de nulidade da disposição       do Regulamento do fundo frente ao art. 5º da Lei de Introdução ao Código       Civil, o art. 115 do Código Civil, e os incisos XVII e XX do art. 5º da       Constituição Federal, que dizem:
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigência do bem comum.
Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes.
XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado
Inexistência de nulidade
Quanto       ao art. 5º da Lei de Introdução, parece-me que melhor fundamentará um       pedido de revisão judicial da decisão do Colegiado do que uma alegação de       nulidade, porque se de um lado não se pode afirmar que uma cláusula       regulamentar tenha violado norma dirigida aos aplicadores da lei, de       outro é evidente que o Colegiado entendeu ter dado à lei a interpretação       que melhor se coaduna com os
fins sociais a que se       dirige
.
Fê-lo,       segundo o entendimento manifestado nos votos que compuseram a decisão, ao       assegurar a eficácia dos pactos celebrados por partes livres e       extremamente capacitadas, e com isto não permitir que se instale a       insegurança jurídica.
Ao       fazê-lo, naturalmente, o Colegiado não desconheceu que se houver norma de       ordem pública a incidir, a vontade das partes a ela deve ceder. O que não       se conseguiu enxergar, entretanto, foi exatamente a existência dessa       norma de ordem pública aplicável.
Que       a regra do art. 115 do Código Civil — já examinando a incidência da       segunda norma dita violada — é de ordem pública, ninguém duvida. Que ela       estabelece a nulidade das condições potestativas puras, ninguém ignora.       Mas o que se procurou demonstrar nos votos que compuseram a decisão ora       recorrida é que a cláusula do Regulamento, que rege a atividade do       administrador do fundo, não pode ser considerada potestativa por       impor-lhe, dentre outras coisas, a competência exclusiva (
rectius,
a       capacidade) de deliberar a celebração de acordos de acionistas em nome do       fundo.
Por       isto afirmei em meu voto:
A meu sentir, o limite à discrição do administrador na prática de atos em nome do fundo repousa naquela norma de competência privativa da assembléia: as matérias de competência privativa não podem ser delegadas, nem ao administrador nem a quem quer que seja, nem compartilhadas com terceiros.
No mais, e respeitadas naturalmente as regras de ordem pública aplicáveis a todos os negócios jurídicos, o regulamento pode tudo
.
(fls. 287, sublinhei)
Aliás,       é de ressaltar-se que o parecer do Professor Comparato, juntado com o       recurso inicial, não abraça a tese da nulidade da cláusula regulamentar       por considerá-la potestativa, mas sim por entender que ela afronta à       natureza das funções do administrador, que seria um mero representante ou       mandatário dos quotistas.
E       realmente, seria impossível acolher a tese de afronta ao art. 115 do       Código Civil, pois condição é a cláusula — estabelece o art. 114 do mesmo       Código —
que subordina o efeito do ato jurídico a evento       futuro e incerto
.
A       impropriedade da aplicação de tal regra ao caso salta aos olhos,
data       venia
. O Regulamento do fundo é plenamente eficaz, e o § 7º do seu       art. 2º, ao determinar a competência do administrador para celebrar       acordos de acionistas, não
subordina o efeito
do       regulamento a nenhum evento, certo ou incerto.
Se,       de outro lado, se estiver pensando no acordo de acionistas como o negócio       jurídico cuja eficácia estaria subordinada à vontade do administrador,       estar-se-á cometendo, a meu ver, grave equívoco, pois o acordo de       acionistas, se houver, será celebrado entre o fundo e terceiros, e não       com os quotistas. Não se trata de ato jurídico cuja
eficácia
esteja       em questão no Regulamento, porque sua própria
existência
é       duvidosa.
Como       se sabe, os atos jurídicos podem ser analisados nos planos da
existência
,       da
eficácia
e da
validade
. O ato que não       existe não pode ser eficaz, e não pode conter uma condição de eficácia.
Se       assim não fosse, dir-se-iam nulas todas as cláusulas de estatutos de       sociedades anônimas fechadas — para ficar na comparação em que se       fundamenta o parecer do Prof. Comparato — que estabelecessem
quorum
assemblear       mínimo para a deliberação de celebração de acordo de acionistas pela       sociedade.
Tais       cláusulas não são nulas, e isto porque, na verdade, estabelecem       atribuições e poderes no âmbito de órgão sociais, subordinando não       a
eficácia
de nenhum ato jurídico, mas sim a sua       própria
existência
, à vontade de um agente determinado.
No       campo dos negócios jurídicos bilaterais a conclusão seria a mesma.       Tome-se o exemplo de uma opção de compra (promessa unilateral de venda),       celebrada entre partes capazes. A cláusula que a contiver não subordina       a
eficácia
do contrato a nenhum evento futuro, mas sim estabelece       o poder discricionário de uma das partes, de vir a dar
existência
a       um outro negócio jurídico — a compra e venda.
Ressalto,       por necessário, que essa constatação — a qual, creio, já constava de       minha anterior manifestação, apenas sem referência expressa às normas       citadas pelos recorrentes — não afasta a conclusão de meu voto, proferido       na oportunidade do julgamento, no sentido de que o entendimento de que       cabe exclusivamente ao administrador do fundo decidir pela celebração de       qualquer acordo de acionistas foi e é adotado
sem prejuízo do       fato de que, obviamente, caso a não celebração de um determinado acordo       venha a constituir descumprimento de eventual obrigação assumida pelo       administrador, ou quebra dos deveres fiduciários a ele impostos, caberá, além       dos procedimentos judiciais preventivos ou indenizatórios que as partes       julgarem cabíveis, reclamação à CVM contra o administrador, a ser       oportunamente analisada, diante de fatos que venham a ser nesse sentido       expostos
(cf. fls. 300).
No       que diz respeito aos dispositivos constitucionais mencionados no recurso,       atinentes à liberdade de associação e à não intervenção estatal nas       associações privadas, não consigo igualmente enxergar em que medida o       Regulamento do fundo poderia afrontar tais normas — das quais, ao       contrário, decorreria mesmo, se a ele se conferir o
status
de       regulamento de uma espécie de associação.
Por       estas razões, embora provendo o pedido de revisão por seu primeiro       fundamento, para reconhecer a omissão da decisão anterior na análise da       expressa referência aos dispositivos legais e constitucionais ditos       violados pela cláusula do regulamento, entendo não haver a alegada       nulidade, e por isso voto pela manutenção da decisão antes proferida.
A exegese da cláusula do Regulamento
Já       no que diz respeito à segunda alegação que fundamenta o pedido de revisão       — suposta omissão no dever de decidir sobre a correta exegese do art. 2º,       § 7º, do Regulamento do Fundo, à luz de um fundamento específico do       recurso e do parecer que o instruiu, qual seja, a correta acepção da       expressão poderá inserta naquele dispositivo — parece-me que       o pedido não está a merecer acolhimento, pois a matéria foi tratada em       meu voto.
Entendeu-se,       no voto vencedor, que a
correta interpretação
da       cláusula do Regulamento é aquela que desagrada aos recorrentes, isto é, a       de que o administrador tem o poder de celebrar os acordos de acionistas,       e que este poder,
como ato de gestão (e oneração) dos       investimentos — ou dos ativos, como diz o art. 50 da Instrução CVM 302/99       — é da competência do administrador, na forma daquela regra
(cf.       fls. 299).
Insisto,       contudo, em que tal assertiva não desconsidera a hipótese de o exercício       de tal poder tornar-se um dever do administrador, decorrente dos       interesse do fundo, como se vê da passagem de meu voto transcrita no item       19 acima.
Assim,       não enxergo,
data venia
, a segunda omissão apontada no pedido       de revisão, razão pela qual, no particular, voto pelo seu desprovimento.
A alegada ilogicidade, legal e jurídica, de parte da decisão
Por       fim, a terceira alegação dos recorrentes refere-se à distinção — levada a       efeito em meu voto em análise de um dos fundamentos do parecer do Prof.       Comparato — do tratamento a ser dado a fundos de investimentos e       sociedades anônimas, diferenciação esta que, no entender dos recorrentes,       não tem
lógica legal nem jurídica
(cf. fls.       316).
Nessa       parte o pedido se afigura claramente afastado das hipóteses de cabimento       de revisão, estabelecidas pela Deliberação CVM 202, dado que se limita a       atacar — embora com a habitual qualidade que marca os arrazoados de seus       subscritores — as razões de decidir constantes de meu voto, sem contudo       apontar a existência de uma efetiva contradição entre duas afirmações       antagônicas que ali pudessem ser encontradas.
Por       estas razões, também quanto ao terceiro fundamento, voto pelo       desprovimento do pedido de revisão.
Conclusão
Pelas       razões expostas, voto pelo provimento do pedido de revisão quanto à       alegação de omissão na análise dos dispositivos legais ditos causadores       da nulidade apontada pelos recorrentes, sanando-se a omissão apontada,       mas mantendo-se a conclusão da decisão revista, dado inexistir a alegada       nulidade.
Quanto       aos dois outros fundamentos, voto pelo desprovimento do pedido de       revisão.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
Marcelo F. Trindade
Diretor