NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS – PAS RJ2015/9195
Reg. nº 0148/19
Relator: DGG
[ comment ]
[ comment ]
[ comment ]
Trata-se de proposta de nova definição jurídica dos fatos, com base no art. 25 da Deliberação CVM nº 538/08, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2015/9195, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP (“Acusação”) para apurar supostas irregularidades em operações de subscrição privada de ações de emissão da Agrenco Limited (“Companhia” ou “Agrenco”), realizadas pelo fundo de investimento Global Yield Fund Limited (“Fundo GEM”).
Nos termos da Acusação, as supostas subscrições irregulares foram realizadas no âmbito de uma operação de financiamento (“Operação”), por meio da qual o Fundo GEM se comprometera a subscrever privadamente ações de emissão da Companhia até o montante de R$130.000.000,00 por meio de um ou mais aumentos de capital, em contrapartida ao recebimento de remuneração contratualmente ajustada. Nesse contexto, a Operação foi estruturada a partir de dois contratos: (i) o
Subscription Agreement
assinado em 01.02.11 entre a Companhia e o Fundo GEM (“Contrato de Subscrição”), que estabelecia que o preço das ações a serem subscritas privadamente pelo Fundo GEM corresponderia a 89,5% da cotação média dos
Brazilian Depositary Receipts
(“BDRs”) da Agrenco nos dez pregões da BM&FBovespa posteriores à notificação de subscrição realizada pela Companhia (“Período de Precificação”), com base nos respectivos preços de fechamento; e (ii) o
Share Lending Agreement
celebrado em 04.04.11 entre a I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A., controlada da Agrenco Holding no Brasil, e o Fundo GEM (“Contrato de Empréstimo”).
A SEP, ao analisar o caso, entendeu que a Companhia não teria divulgado informações relevantes a respeito da Operação que impactariam diretamente na percepção dos investidores acerca da natureza dos investimentos, quais sejam: (i) o empréstimo de BDRs à Kewalan Empreendimentos e Participações S/A (“Kewalan”), subsidiária do Fundo GEM no Brasil; (ii) a negociação de BDRs pela Kewalan ao longo do Período de Precificação; e (iii) o caráter temporário da participação detida pelo Fundo GEM, através de sua subsidiária, no capital social da Agrenco.
Indo adiante, a SEP apontou que o arranjo permitia ao Fundo GEM, através da Kewalan, vender os BDRs da Companhia blindado dos riscos de mercado inerentes a essas operações,
“na medida em que este [o Fundo GEM] vendesse no mercado as ações que recebeu dos controladores a um preço superior ao preço de emissão, haja vista o deságio de 10,5% em relação ao preço médio do período de precificação previsto no contrato.”.
Além disso, a SEP observou que as vendas do Fundo GEM no Período de Precificação constituíram parte significativa do total de operações realizadas com os BDRs da Companhia, o que
“demonstra sua capacidade de impactar o volume de negócios e a cotação do AGEN33”
.
Quando da definição jurídica dos supostos ilícitos, a SEP entendeu que, conjuntamente, a deficiência informacional e a atuação da Kewalan na negociação dos BDRs da Companhia
“colocaram a Kewalan e os acionistas controladores da Companhia em indevida posição de desequilíbrio e desigualdade em face dos demais participantes do mercado”,
tendo concluído
“que tais infrações, analisadas em conjunto, constituíram, na verdade, etapas de execução de outro ilícito administrativo mais grave, consubstanciado na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários”
. Assim, a área técnica propôs a responsabilização de Edgard Mansur Salomão, Nils Bjellum, Mehraz Rafat, Orivaldo Balloni, Agrenco Holding B.V., I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. e Kewalan (“Acusados”) por operação fraudulenta, em infração ao item I, na forma da alínea “c” do item II, da Instrução CVM nº 08/79.
Em sua análise, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez ressaltou que, não obstante o caráter “aberto” dos ilícitos administrativos descritos na Instrução CVM nº 08/79, os fatos narrados na peça acusatória melhor se enquadrariam nos elementos previstos no tipo de “prática não equitativa”, nos termos do item I c/c alínea “d” do item II, da aludida Instrução.
Segundo o Relator, embora a matéria não esteja pacificada, o Colegiado já julgou dois processos administrativos sancionadores (“PAS”) envolvendo acusações similares à Operação (PAS CVM nº RJ2012/13605 e PAS CVM nº RJ2014/13353), nos quais a irregularidade foi tipificada como prática não equitativa. Ademais, recentemente foi aprovada por unanimidade a proposta do Diretor Carlos Rebello para a nova definição jurídica no âmbito do PAS CVM nº 13/2013 (Decisão de 18.12.18), cujos fatos são muito similares aos que embasam a presente acusação, versando igualmente sobre financiamento concedido a emissor estrangeiro, cujo aumento de capital foi integralmente subscrito pelo veículo que havia se comprometido a financiá-lo.
Nesse sentido, o Relator destacou que, assim como no caso em tela, a SEP formulou acusação de operação fraudulenta, tendo, contudo, naquele processo, o Colegiado deliberado por dar nova definição jurídica aos fatos, que serão analisados como prática não equitativa, conforme proposta do Diretor Carlos Rebello. Dessa forma, o Relator concluiu não haver razão para que o presente caso seja julgado com base em um tipo distinto dos precedentes anteriores.
Diante do exposto, o Relator propôs nova definição jurídica dos fatos apurados no âmbito do presente processo, de modo que as condutas de (i) Edgard Mansur Salomão; (ii) Nils Bjellum; (iii) Mehraz Rafat; (iv) Orivaldo Balloni; (v) Agrenco Holding B.V.; (vi) I.P.P.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A. e (vii) Kewalan Empreendimentos e Participações S/A sejam analisadas à luz da proibição de prática não equitativa, proibida pelo item I da Instrução CVM nº 08/79 e conceituada pela alínea “d” do item II da mesma Instrução.
O Colegiado, por unanimidade, aprovou a proposta de nova definição jurídica dos fatos nos termos do despacho apresentado pelo Diretor Relator Gustavo Gonzalez, devendo os Acusados serem novamente intimados para aditamento de suas defesas, nos termos dos arts. 25 e 26 da Deliberação CVM n° 538/08.
Anexos
DESPACHO DO RELATOR