CONSULTA SOBRE LEGALIDADE DO EXERCÍCIO DE VOTO DE ACIONISTAS NAS MATÉRIAS CONSTANTES DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO DE AGE – BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. – BNDESPAR – PROC. SEI 19957.010393/2017-45
Reg. nº 0868/17
Relator: DGB
Trata-se de consulta formulada pelo BNDES Participações S.A. (“BNDESPAR” ou “Consulente”) a respeito da legalidade do exercício de voto pela J&F Investimentos S.A. (sucessora por incorporação da FB Participações S.A.), pelo Banco Original e pelo Banco Original do Agronegócio S.A., acionistas controladores da JBS S.A. (“JBS” ou “Companhia”), nas matérias constantes dos itens “ii” e “v” do edital de convocação da assembleia geral extraordinária (“AGE”), inicialmente convocada para 01/09/2017, mas cuja realização foi obstada em razão de decisão judicial que determinou a suspensão da AGE até a análise da matéria pelo juízo arbitral.
O objeto da referida consulta foi analisado anteriormente pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) no âmbito do Processo SEI nº 19957.007563/2017-12, instaurado para apreciar o pedido de interrupção do prazo de antecedência da convocação da AGE apresentado pelo BNDESPAR.
Naquela oportunidade, no entanto, a legalidade do exercício de voto dos acionistas controladores da JBS não foi apreciada pelo Colegiado, que entendeu ser necessário o aprofundamento das questões de fato e de direito sobre a matéria, o que seria incompatível com o juízo de evidência próprio do rito do pedido de interrupção. Diante desse contexto, em 23/10/2017, o BNDESPAR submeteu a matéria novamente à análise da CVM.
Nos termos da referida consulta, o BNDESPAR argumentou que a J&F e outras empresas do grupo, considerando a posição de controle dos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista, estariam impedidas de votar, na assembleia geral da JBS, nas matérias voltadas à (i) adoção de medidas de responsabilização de acionistas controladores e administradores da JBS; e (ii) inclusão de cláusula estatutária prevendo a possibilidade de celebração de contratos de indenidade pela Companhia.
Acrescentou o BNDESPAR, no que diz respeito à tentativa da J&F de mitigar o impedimento de voto por meio da criação de comitê independente que orientaria o voto desta sociedade, que esse seria medida inócua, uma vez que não afastaria a preponderância dos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista nas sociedades por eles controladas, e até mesmo ilegal, por envolver suposta “cessão do direito de voto”.
Em sua análise, a SEP reiterou os fundamentos apresentados em sua manifestação no âmbito do pedido de interrupção da AGE da Companhia, concluindo pelo impedimento de voto das companhias controladas pelos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista, em sintonia com o pedido do BNDESPAR.
Em que pese a orientação da SEP de que, nos termos da Deliberação CVM nº 463/03, não caberia ao Colegiado responder a consultas de investidores, mas sim apreciar recursos contra decisões, opiniões, manifestações, entendimentos e pareceres das áreas técnicas da CVM, o BNDESPAR solicitou o encaminhamento da presente consulta ao Colegiado, com fundamento no item X da Deliberação e sob a justificativa de que uma manifestação do órgão neste caso seria necessária para afastar qualquer dúvida em relação ao impedimento de voto dos acionistas controladores da JBS.
Ao analisar a admissibilidade da consulta ao Colegiado, o Diretor Relator Gustavo Borba ressaltou que o requerimento do BNDESPAR não se enquadra em qualquer das hipóteses de recurso ao Colegiado previstas na Deliberação CVM nº 463/03, até mesmo porque constituiria pressuposto necessário para qualquer recurso a existência de decisão ou manifestação desfavorável ao recorrente, o que não se verifica no presente caso, visto que o entendimento manifestado pela SEP acerca da ilegalidade do voto dos acionistas controladores da JBS alinha-se perfeitamente à posição defendida pelo Consulente.
Não haveria fundamento, portanto, para receber o requerimento do BNDESPAR sob a forma de recurso. Também não caberia ao Colegiado, conforme esclarecido pela SEP e em linha com os precedentes, analisar diretamente consultas formuladas por investidores.
Não obstante a inadmissibilidade do recurso, o Diretor Gustavo Borba, tendo em vista da relevância do tema e a conveniência de esclarecimento ao mercado sobre alguns aspectos relacionados à matéria, aproveitou a oportunidade para ressaltar que o Colegiado da CVM, após a decisão sobre o pedido de interrupção relativo à assembleia da JBS de 01/09/2017, veio a se pronunciar, no julgamento do Caso Forjas Taurus (PAS CVM RJ2014/10556), acerca da legalidade do direito de voto do acionista-administrador quanto à propositura de ação de responsabilidade civil contra si.
Na ocasião, o Colegiado da CVM decidiu que o acionista que também ocupa posição na administração da companhia deve se abster de votar na deliberação voltada à propositura de ação de responsabilidade contra si, impedimento este que se estende à sociedade sobre a qual exerça influência preponderante, circunstância que deve ser avaliada “caso a caso”, em linha com posicionamento que já havia sido adotado pelo Colegiado no julgamento do PAS CVM nº RJ2014/10060.
Ademais, analisando em tese a hipótese criação de comitê como instrumento apto a afastar o impedimento de voto da pessoa jurídica, o Diretor Gustavo Borba destacou, sem adentrar as circunstâncias específicas da iniciativa da J&F, que, em estruturas totalitárias ou fortemente concentradas de poder, não seria adequado o entendimento de que eventuais comitês que venham a ser constituídos para orientar o sentido do voto da sociedade controlada pelo acionista conflitado possuiriam força suficiente para afastar a situação de impedimento.
Gustavo Borba acrescentou ainda que não se poderia transferir a definição do conteúdo do voto para um terceiro (ainda que seja um comitê independente), uma vez que cabe ao próprio acionista definir o seu voto, com as responsabilidades daí decorrentes. Ressalvou, contudo, em sintonia com o que já havia se manifestado no PAS CVM nº RJ2014/10060, que, estando o controle mitigado por alguma circunstância específica, poder-se-ia cogitar com mais propriedade de mecanismos que sejam efetivamente adequados para afastar a situação de impedimento de voto da pessoa jurídica.
Por fim, Borba ressalvou que as considerações foram feitas em tese e apenas com a finalidade de esclarecimento ao mercado, não apenas pelo óbice processual indicado, mas também porque, quanto à situação específica da JBS, não existe sequer data marcada para realização de assembleia, de modo que a eventual, futura e específica decisão da CVM sobre o caso deverá considerar as circunstâncias fáticas presentes no momento da análise.
Prosseguindo o julgamento, os diretores, por unanimidade, acompanharam o voto do Relator quanto ao não conhecimento da consulta formulada pelo BNDESPAR e ao não cabimento de seu recebimento sob a forma de recurso.
Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto do Diretor Relator unicamente no tocante ao descabimento de recurso e do não conhecimento da consulta em tese formulada diretamente ao Colegiado. Não obstante, os demais membros entenderam por oportuno ressaltar que, por meio do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10556, j. em 24 de outubro de 2017, o Colegiado deu orientação geral quanto ao impedimento de voto na deliberação assemblear acerca da propositura de ação de responsabilidade civil contra administrador de companhia aberta. Quanto ao comitê instituído pela companhia, ressaltaram que se trata de tema complexo, que suscita diversos questionamentos quanto à sua efetividade e compatibilidade com a ordem jurídica vigente, que não poderiam ser devidamente examinados nesta oportunidade, uma vez que o recurso é incabível. Ademais, o assunto também envolveria a apreciação de questões de fato, que sequer são conhecidas neste momento.
Todos os membros do Colegiado destacaram, por fim, que, uma vez sendo incabível o recurso apresentado, continua prevalecendo em relação à matéria o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas, que concluiu, em resposta à consulta, que havia impedimento de voto das companhias controladas pelos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista para participar de eventual deliberação para propositura da ação social contra eles.
Anexos
VOTO DO RELATOR