CONSULTA DA SEP/SRE SOBRE AUMENTO DE CAPITAL EM COMPANHIAS ABERTAS, CONSIDERANDO A NOVA REDAÇÃO DO ART. 15, § 2º DA LEI Nº 6.404/76 - PROC. RJ2001/12242
Reg. nº 3499/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
Assunto:
Consulta da SEP/SRE sobre a aplicação do disposto no artigo 15, § 2º da Lei nº 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/2001, a aumento de capital mediante distribuição pública de ações preferenciais
Relator:
Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.
Trata-se de consulta da SEP/SRE a respeito do novo limite para as ações preferenciais de companhias abertas existentes anteriormente à reforma recentemente promovida no texto da Lei nº 6.404/76, notadamente quanto à nova redação do artigo 15, § 1º daquela lei e ao que dispõe o inciso III do § 1º do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 (fls. 01/06).
2.
A Superintendência de Registro encaminhou o assunto à Procuradoria Jurídica para que esta manifestasse sua interpretação da lei (fls. 7).
3.
A Procuradoria Jurídica, como se vê do MEMO/CVM/GJU-2/Nº279/2001 (fls. 08/09), entende que a disposição transitória contida no artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 seria clara no sentido de que, às companhias que, anteriormente à entrada em vigor da lei, ostentassem proporção de ordinárias inferior a 50%, seria facultado: (i) manter tal proporção; ou (ii) adaptar-se ao novo regime, com a possibilidade de não extensão do direito de preferência do artigo 171 aos preferencialistas. O citado MEMO, adicionalmente, menciona que a palavra manutenção pressuporia existência prévia do estado ou coisa que se quer manter, o que no caso não restou configurado, ressaltando que a norma em questão não seria restritiva de direitos, afastando a alegação de violação ao direito adquirido, uma vez que disporia apenas sobre a modificação de regime jurídico relacionado ao acesso ao sistema público de distribuição do mercado de valores mobiliários.
4.
A Superintendência de Relações com Empresas, no MEMO/CVM/SEP/Nº 11/2002 (fls. 11/12), destaca que a interpretação da CVM sobre o assunto deveria ser a mais abrangente possível, enfatizando que, na opinião da área técnica, apenas as companhias abertas (i) já registradas na CVM com proporção de ações preferenciais superior a 50% do total de ações emitidas, (ii) disposições estatutárias que contemplem a possibilidade de alteração na proporção de ações ordinárias e preferenciais e, ainda, (iii) capital autorizado poderiam emitir mais ações preferenciais até alcançarem o limite de 2/3 previsto no texto original da lei. Nas demais hipóteses, a companhia aberta somente poderia aumentar seu capital mantendo a proporção existente quando da entrada em vigor da lei.
VOTO
5.
A Lei nº 10.303/2001 deu nova redação ao § 2º do artigo 15 da Lei nº 6.404/76, reduzindo, de 2/3 para 50% do total das ações emitidas, o limite de ações preferenciais sem direito de voto ou sujeitas a restrição no exercício desse direito.
6.
Todavia, o artigo 8º da Lei 10.303/2001 traz disposições de direito transitório acerca da proporção entre ações ordinárias e preferenciais, que dão origem à consulta. Convém, então, de início, que se transcreva o mencionado artigo:
Art. 8º A alteração de direitos conferidos às ações existentes em decorrência de adequação a esta Lei não confere o direito de recesso de que trata o art. 137 da Lei nº 6.404, de 1976, se efetivada até o término do ano de 2002.
§ 1º A proporção prevista no § 2º do art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, será aplicada de acordo com o seguinte critério:
I – imediatamente às companhias novas;
II – às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e
III – as companhias abertas existentes
poderão manter proporção de
até
dois terços de ações preferenciais,
em relação ao total de ações emitidas,
inclusive em relação a novas emissões de ações (...). (grifos nossos).
7.
A questão que se coloca, portanto, é saber se, à luz do inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001, a proporção máxima de 2/3 de ações preferenciais poderá ser mantida pelas ações de companhias abertas existentes, inclusive nas novas emissões de ações, (i) apenas para as companhias abertas que já tenham alcançado tal proporção ou (ii) para qualquer companhia aberta existente na data da entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001, que tenha ações preferenciais, ainda que a proporção efetiva seja inferior à proporção de 2/3 de ações preferenciais, de tal forma que, nos aumentos de capital subseqüentes, a proporção de ações preferenciais possa ser aumentada até se atingir o limite de 2/3.
8.
A interpretação da lei que me parece mais adequada é a segunda, pelas razões que se seguem.
9.
Para o bom entendimento da conclusão que vem de ser exposta, é conveniente que se recorde a evolução no Congresso Nacional do texto que resultou na atual redação do artigo 8º, de forma a se colocar em perspectiva os objetivos do legislador.
10.
O substitutivo ao Projeto de Lei nº 3.515/97, apresentado em 9/12/1999 pelo Relator Deputado Emerson Kapaz, na Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecia, em seu artigo 5º, § 1º, que a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15
só será obrigatória nas novas emissões
, observadas as seguintes condições: a) a partir da terceira emissão subseqüente que ocorrer dentro de cinco anos; e b) a partir de cinco anos, em qualquer nova emissão.
11.
Em 19/04/2000, um novo substitutivo foi adotado pela Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecendo em seu artigo 6º, § 1º, que a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 será aplicada de acordo com o seguinte critério: a) imediatamente às companhias abertas; b) às companhias fechadas, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e c) as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido
poderão manter a proporção existente.
12.
Subseqüentemente, em 26/05/2000, a Comissão de Finanças e Tributação aprovou substitutivo, que em seu artigo 8º, § 1º, estabelecia que a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 será aplicada de acordo com o seguinte critério: a) imediatamente às companhias abertas; b) às companhias fechadas, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e c) as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente,
inclusive em relação a novas emissões de ações.
13.
Finalmente, em 08/03/2001, foi adotado pela Comissão de Finanças e Tributação substitutivo cujo texto final foi aquele aprovado pelo Congresso Nacional, sem qualquer modificação, e se tornou o atual inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001.
14.
Vê-se, então, que os trabalhos preparatórios e as propostas nas comissões do Congresso Nacional sugerem uma evolução no sentido de, gradualmente, se abandonar a aplicação do novo limite de 50% para as companhias existentes até a redação final, que garante o regime anterior às companhias abertas já existentes que tivessem ações preferenciais emitidas.
15.
Note-se, dos textos acima transcritos, que o tratamento dado às companhias abertas existentes foi migrando (i) da necessidade de se adequarem até o 3º aumento de capital, para, (ii) num segundo momento, permitir que fosse mantido o percentual existente se este excedesse o limite legal; (iii) num terceiro momento, permitir que a proporção existente fosse garantida inclusive nas novas emissões de ações; e (iv) finalmente, com o texto aprovado, permitir que se alcance o limite de até 2/3, inclusive mediante novas emissões.
16.
Note-se, porque fundamental, que a redação que constava da proposta imediatamente anterior àquela que foi aprovada e convertida na Lei nº 10.303/2001, era clara, precisa, indiscutível e categórica, ao estabelecer que as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente,
inclusive em relação a novas emissões de ações
, não deixando margem a qualquer dúvida de interpretação. Por essa redação era absolutamente cristalino que: as companhias existentes, que já tivessem ações preferenciais emitidas em proporção superior ao previsto na nova lei, qual seja 50%, teriam direito a manter a proporção que possuíssem, inclusive nas novas emissões, mas não aumentá-las.
17.
Isso significava dizer que as companhias existentes, nos futuros aumentos de capital, poderiam fazê-lo segundo a proporção que detivessem entre ações ordinárias e preferenciais, sem necessidade de quebra de proporção para se adequar à nova proporção legal. Era essa a permissão legal, que não permitia, em qualquer hipótese, o aumento da participação de ações preferenciais, se estas já representassem proporção maior do que 50%.
18.
Ocorre que não foi esse o texto finalmente aprovado e que foi convertido em lei. O texto foi bem outro e, a meu ver, com conseqüências jurídicas bastantes distintas.
19.
Ora, se o legislador optou por não utilizar aquele texto na versão final do artigo 8º, isto se deu porque pretendia dar outro encaminhamento à questão. Não faria sentido o legislador alterar o teor do substitutivo para buscar, através desse novo texto, o mesmo sentido que já havia obtido anteriormente, de forma muito mais clara e precisa.
20.
O que ocorreu quando da aprovação do texto final foi uma evolução do legislador em relação à matéria – certa ou erradamente, não importa, pois
legem habemus
.
21.
Assim é que, a nosso ver, em relação às companhias abertas existentes anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/2001, permanece o limite para a emissão de ações preferenciais de até dois terços do total de ações emitidas, sendo certo que tal regra se aplica, inclusive, àquelas companhias que ainda não atingiram tal limite.
22.
Aliás, a distinção teórica que poderia haver entre as companhias onde houvesse previsão estatutária de emissão de ações preferenciais até o limite de 2/3 ou onde houvesse capital autorizado nesse sentido, no caso concreto não se coloca, porque o texto legal não faz qualquer distinção e dessa falta de distinção não decorre qualquer violação a direito adquirido, pois, de acordo com a redação e a interpretação que me parece procedente, este está integralmente assegurado.
23.
Nessa linha, aquelas companhias abertas que, na data da vigência da Lei nº 10.303/2001, tinham o capital social dividido em um terço de ações ordinárias e dois terços de ações preferenciais estão autorizadas a manter essa proporção e, por sua vez, as companhias abertas com uma proporção menor de ações preferenciais ficam autorizadas a emitir ações preferenciais até o limite de dois terços, inclusive após a entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001.
24.
O legislador fez nitidamente um corte, separando as companhias abertas já existentes que tenham ações preferenciais e as companhias que venham a se tornar abertas, aplicando uma distinção entre estoque e fluxo e, como é salutar, preocupando-se muito mais com o fluxo, com o futuro, do que com o passado. Espera-se uma nova geração de companhias abertas, constituídas já sob o novo ambiente legal e regulatório, as quais poderão indicar o caminho a ser seguido – voluntariamente, frise-se – para as companhias que se constituíram em outras circunstâncias.
25.
A interpretação segundo a qual seria impossível o aumento da proporção das ações preferenciais, mas tão-somente a manutenção da proporção existente, é, a meu sentir, incompatível com a redação vigente e com os princípios de hermenêutica.
26.
De fato, não é possível ler o texto legal como se o mesmo dissesse (nos termos das propostas legislativas vencidas) que podem manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais -
inclusive em relação a novas emissões - apenas aquelas companhias abertas que já tivessem atingido essa proporção. Ou, em outras palavras,
a ultra-atividade do comando legal anterior estaria limitada apenas a uma garantia de que as companhias não precisariam reduzir paulatinamente a proporção existente de ações preferenciais. Para as demais, cuja proporção de ações preferenciais estivesse entre 50% e 2/3, a lei deveria ser lida diversamente, no sentido de que poderiam apenas manter a proporção existente (aqui também, inclusive em relação a novas emissões).
27.
Onde está na lei, porém, tal distinção? Onde está escrito que a faculdade de manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais não se aplica a todas as companhias abertas, mas só àquelas companhias que, enfim, já a possuem?
28.
Não se pode pretender interpretar a cláusula manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais como manter a proporção
existente
de até 2/3 de ações preferenciais, pois tal interpretação não só não decorre da lei, como também desconsideraria o processo de elaboração legislativa, que abandonou este último texto, em favor da redação efetivamente sancionada, totalmente diversa. Precisaria o intérprete não só alterar o conteúdo do texto legal, mas também, nesse esforço interpretativo, sustentar que a emenda rejeitada em nada alterava a redação finalmente sancionada.
29.
Na verdade, haveria aí um duplo equívoco de interpretação, o qual implicaria: (i) introduzir no texto um existente que lá não está, porque foi expressamente rejeitado pelo Parlamento; e (ii) ler o texto como se a cláusula até 2/3 de ações preferenciais também lá não constasse, a despeito da decisão do Congresso.
30.
A introdução da expressão manter até incorpora um conceito eminentemente dinâmico, criando uma autorização para que, observado o limite de 2/3, as companhias abertas já existentes pudessem livremente emitir ações preferenciais, ainda que em desproporção.
31.
O que se pretendeu nitidamente foi fixar um limite, o qual se poderia atingir no curso do tempo, limite esse que precisava ser explicitado, já que a referência ao limite de 2/3 de ações preferenciais constante § 2º do artigo 15 foi excluído por meio da nova redação introduzida pela Lei nº 10.303/2001.
32.
De fato, o legislador tinha duas óbvias opções (e, na prática, o processo legislativo indica, como se viu, que as duas foram consideradas e uma delas adotada). A primeira seria dizer simplesmente que a proporção existente poderia ser mantida (inclusive nas emissões futuras), e aí não seria necessária qualquer referência à proporção máxima legal anteriormente prevista (i.e., 2/3 de ações preferenciais).
33.
Tratar-se-ia, nesse caso, de congelar a situação na data da vigência da lei e garantir simplesmente o direito à sua manutenção, fosse ela qual fosse, desde que superior ao novo limite de 50%. Este, claramente, era o sentido dos primeiros textos do que finalmente se tornaria o artigo 8º da lei em vigor.
34.
De outro lado, o legislador poderia adotar uma posição mais flexível, admitindo a ultra-atividade não da lei em si, mas do comando legislativo que permitia o uso do limite máximo de 2/3 já referido. Para tanto, como não mais vigorava o dispositivo onde constava o limite de 2/3 (artigo 15, § 2º), impunha-se que o texto da regra de direito transitório do artigo 8º tivesse uma redação que dispusesse sobre esse limite, que foi exatamente o que sucedeu. Dito de outra forma, o legislador autorizou, de forma expressa, a já referida manutenção do limite de até 2/3 de ações preferenciais, como anteriormente sucedia.
35.
O artigo 8º da Lei n° 10.303/2001 incluiu
todas
as companhias abertas preexistentes em uma única categoria, sujeitando-as à mesma regra geral, sem distinguir entre as que já tinham o capital social representado por 2/3 (dois terços) de ações preferenciais sem direito a voto e aquelas que não tinham alcançado esse limite.
36.
Aliás, e em reforço do acerto da interpretação aqui apresentada, deve ser notado que a Lei nº 10.303/2001, no mesmo artigo 8º, quando assim pretendeu, deixou expresso que a proporção de ações preferenciais sem direito de voto existentes em determinadas situações não poderia mais ser elevada.
37.
É o que se lê do parágrafo 2º do artigo 8º, da Lei nº 10.303/2001:
§ 2º Nas emissões de ações ordinárias por companhias abertas que optarem por se adaptar ao disposto no artigo 15, § 2, da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe é conferida por esta Lei, poderá não ser estendido aos acionistas titulares de ações preferenciais, a critério da companhia, o direito de preferência a que se refere o artigo 171, § 1, alínea b, da Lei nº 6.404, de 1976.
Uma vez reduzido o percentual de participação em ações preferenciais, não mais será lícito à companhia elevá-lo além do limite atingido
. (grifou-se)
38.
Evidentemente, como visto, para a existência desta restrição, se faz necessário que se tenha utilizado, voluntariamente, é bom que se diga, da prerrogativa do § 2º, notadamente a redução voluntária da proporção existente, com a supressão – autorizada em má hora pela lei – do direito de preferência dos acionistas detentores de ações preferenciais.
É o meu
VOTO
.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator