RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – RICARDO STRAUSS JARDIM – PROC. SP2015/0339
Reg. nº 0974/18
Relator: DPR
Trata-se de recurso interposto por Ricardo Strauss Jardim (“Recorrente”), na qualidade de acionista minoritário da MMX Mineração e Metálicos S.A. – em recuperação judicial (“MMX” ou “Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, que, ao analisar a reclamação do Recorrente (“Reclamação”), concluiu pela inexistência de indícios de irregularidades no distrato (“Distrato”) firmado entre a MMX e a MPX Energia S.A. (atual “Eneva S.A.”) com o intuito de extinguir contrato de fornecimento de energia elétrica a longo e a curto prazo (“Contrato”) celebrado entre essas companhias.
Em sua Reclamação, o Recorrente alegou, resumidamente, que o contrato de fornecimento de energia elétrica celebrado com a Eneva S.A. poderia proporcionar à MMX ganho financeiro muito superior ao valor compensatório recebido com o Distrato. Além disso, fez constar que a MMX recusou-se a prestar informações sobre o Distrato, motivo pelo qual requereu a apuração de irregularidades na celebração do ato.
Ao ser questionada pela SEP, a MMX comunicou que a negociação do Distrato foi iniciada em um período em que tanto a MMX quanto a Eneva S.A. encontravam-se em crise financeira, o que teria ocasionado a suspensão do projeto para o qual a energia do Contrato seria destinada. Ademais, entre outras razões, destacou que o valor recebido por meio do Distrato subsidiou parte da necessidade de caixa da MMX naquele momento e evitou um processo de arbitragem, que não garantiria o recebimento de qualquer valor pela Companhia, visto que a Eneva S.A. estava em recuperação judicial.
A área técnica analisou a Reclamação por meio do Relatório nº 40/2017-CVM/SEP/GEA-4 (“Relatório 40”), tendo destacado que: (i) a documentação apresentada pela MMX demonstrou que ela poderia lucrar com o contrato de curto prazo, mas, no longo prazo, teria um prejuízo possivelmente muito superior ao lucro obtido; (ii) ambas as companhias apresentavam restrição de caixa, e a Eneva S.A., segundo a MMX, não apresentava garantias de que conseguiria cumprir o Contrato. Dessa forma, considerando que a tese do Recorrente (de ganhos financeiros superiores) esbarra em inúmeras incertezas quanto à sua possibilidade de realização, a SEP entendeu que não seria possível concluir que o Distrato não tenha atendido ao interesse de ambas as companhias, da mesma forma que não identificou elementos suficientes que caracterizassem alguma irregularidade enquadrada nos arts. 153 a 156 da Lei 6.404/76.
À vista do exposto, o Recorrente apresentou recurso no qual reiterou os termos da Reclamação e alegou essencialmente que: (i) a MMX possuía expertise em comercialização de energia, já que possuía a subsidiária MMX Comercializadora de Energia Ltda. (“MMX Energia”); (ii) a MMX realizou o Distrato antes de receber as conclusões dos assessores técnicos que foram apresentadas à SEP; (iii) não identificou, nas demonstrações financeiras da MMX, receitas decorrentes da energia do Contratos relativa ao período de janeiro de 2014 a abril de 2015; e (iv) discorda da informação de que a Eneva S.A. não havia conseguido comprovar lastro para o fornecimento da energia do Contrato.
Em resposta, a MMX, além de repisar as alegações anteriores, ressaltou que: (i) a MMX Energia foi criada apenas em setembro de 2014, com o objetivo de comercializar o excedente de energia do Contrato; (ii) ainda que a versão final do memorando dos assessores técnicos seja datada de 26.05.15, tais profissionais prestavam serviço à Companhia antes da celebração e durante as negociações que levaram ao Distrato; (iii) em 01.06.13, foi celebrado um aditivo ao Contrato (“Aditivo”) para reduzir o montante de energia contratado para janeiro de 2014 a abril de 2015; e (iv) em 22.09.14, a MMX solicitou à Eneva S.A. a comprovação de lastro necessário para cumprimento da obrigação de fornecimento de energia, não tendo obtido resposta.
Ao apreciar o recurso, nos termos do Relatório nº 8/2018-CVM/SEP/GEA-4, a SEP reafirmou suas conclusões apresentadas no Relatório 40, tendo destacado que a
“análise da Reclamação (...) resultou de uma série de diligências visando à obtenção de documentação que permitisse um razoável juízo quanto à regularidade dos procedimentos adotados pela Companhia e razoabilidade dos critérios que permearam a decisão da administração, considerando seus deveres fiduciários e os limites de atuação da supervisão no que se refere às decisões negociais”.
Quanto aos principais pontos abordados pelo Recorrente, a área técnica manifestou-se nos seguintes termos:
(i) a mera criação de uma subsidiária para realizar função acessória ao negócio principal não constitui por si só prova de expertise no negócio de energia;
(ii) não se pode atestar que a MMX celebrou o Distrato sem possuir informações resumidas dos relatórios dos assessores técnicos, assim como não foi constatado
“que as conclusões nos referidos relatórios são inverídicas, erradas ou elaboradas de acordo com orientações da Companhia de forma a justificar o Distrato”
;
(iii) a celebração do Aditivo se deu no âmbito da redução das atividades, de forma que a redução nos volumes de energia contratados seria aparentemente condizente com a situação operacional descrita pela MMX para o período em análise; e
(iv)
“ao não responder ativamente comprovando a capacidade de cumprir com suas obrigações, a Eneva deixou de comprovar o lastro necessário para garantir o fornecimento de energia entre 2016 e 2018”.
O Diretor Relator Pablo Renteria pontuou inicialmente que, conforme entendimento amplamente sedimentado, não cabe ao Colegiado substituir-se à área técnica no que tange à decisão de instauração de processo administrativo sancionador, uma vez que prevalece no âmbito da CVM a segregação das funções de investigação/acusação, reservada às áreas técnicas, e a função julgadora, atribuída ao Colegiado. Isto posto, considerou inadmissível o recurso, já que compete à SEP avaliar o cabimento da responsabilização de membros da administração da MMX por eventuais infrações cometidas no processo decisório que culminou na celebração do Distrato.
Nada obstante, o Relator, considerando as diligências realizadas para apuração dos fatos, entendeu que mereceria análise mais aprofundada da SEP a atuação de Eike Batista na aprovação do Distrato pelo Conselho de Administração da MMX, do qual era Presidente, visto que ele figurava como acionista controlador tanto da MMX quanto da Eneva S.A.
A esse respeito, Pablo Renteria citou diversos precedentes que demonstram o entendimento da CVM acerca da configuração do conflito de interesses de administradores, tendo concluído que
“a ausência de elementos a indicar que o Distrato tenha sido prejudicial à MMX não basta para concluir que Eike Batista não tenha infringido a vedação estabelecida no art. 156 da Lei das S.A. (...). A eventual violação ao referido comando legal também não pode ser afastada de plano apenas porque Eike Batista não era contraparte direta da MMX no Distrato. Ainda que o administrador não seja parte do negócio a ser celebrado, pode restar configurado o interesse paralelo ou oposto ao da companhia capaz de colocar em xeque sua independência para negociar ou apreciar os termos da operação em nome da companhia. (...) Aliás, em diversos casos já apreciados por este Colegiado em que se discutiu a aplicação do art. 156 da Lei das S.A., o interesse supostamente conflitante do administrador resultava de ele ser acionista controlador da sociedade que figurava como contraparte na operação realizada pela companhia aberta”.
Por fim, Pablo Renteria registrou seu entendimento sobre o modo pelo qual se deve analisar o cumprimento do dever de diligência que cabe aos administradores em transações com partes relacionadas, notadamente com sociedades sob o mesmo controle acionário. Na sua visão,
“o dever de diligência tem natureza procedimental, revelando-se por meio das providências que foram adotadas na condução das negociações, e não por meio do exame do mérito do contrato firmado. Por isso que, na análise do cumprimento desse dever, cabe considerar, exclusivamente, os elementos de informação disponíveis ao tempo das negociações, que serviram de base para os administradores tomarem a decisão de contratar”.
Pelo exposto, votou pelo não conhecimento do recurso e recomendou à SEP o aprofundamento da análise relativa à ocorrência de infração ao art. 156 da lei 6.404/76.
O Diretor Gustavo Gonzalez reiterou seu entendimento de que a Lei das S.A. emprega a expressão “interesse conflitante” em uma acepção técnica, que não abrange toda situação em que o acionista (no caso do artigo 115, §1º) ou o administrador (artigo 156) possuem um interesse extrassocial. Em linha com o voto proferido em  26.09.2017 no âmbito do Processo Administrativo CVM SEI 19957.005749/2017-29, Gonzalez entende que, no atual regime da Lei 6.404/76, as hipóteses de conflito de interesses dizem respeito somente àquelas situações em que o acionista ou o administrador possuem um interesse conflitante com o da companhia e votam em sacrifício do interesse social. Por tal motivo, discordou das recomendação do Diretor Relator à área técnica, embora tenha concordado pelo não conhecimento do recurso.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto apresentado pelo Relator Pablo Renteria, ressalvada a divergência do Diretor Gustavo Gonzalez.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DO RELATOR