RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – DIREITO DE RECESSO – ARGUCIA INCOME FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES – PROC. RJ2011/11770
Reg. nº 8067/11
Relator: DOZ
Trata-se de apreciação de recurso interposto por Argucia Income Fundo de Investimento em Ações (Argucia ou Reclamante), na qualidade de acionista da Brasil Telecom S.A. (BRT), contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP acerca da possibilidade de exercício de direito de recesso por parte dos acionistas ordinaristas da BRT em operação de reorganização societária, quer em decorrência dos §§3º e 4º do art. 264 da Lei 6.404/76, quer em razão do §1º do art. 252 da mesma lei. Em resumo, a reorganização societária compreenderá a (i) cisão parcial da Telemar Norte Leste S.A. (TMAR) com a incorporação da parcela cindida por Coari Participações S.A. (Coari); (ii) incorporação de ações da TMAR por Coari; (iii) incorporação da Coari por BRT; e (iv) a incorporação da Tele Norte Leste Participações S.A. (TNLPAR) por BRT.
A Argucia protocolou reclamação sustentando que a implementação da reorganização societária deve atribuir direito de recesso aos acionistas ordinaristas da BrT e, para tanto, apresentou dois principais argumentos.
Primeiramente, a Reclamante entendeu haver, no §3º do art. 264 da Lei 6.404/1976, uma hipótese autônoma de direito de recesso, que, no presente caso, garantiria aos acionistas ordinaristas da BRT o direito de recesso, pois (a) não há dúvidas de que todas as etapas da reorganização societária estão submetidas ao regime especial previsto no art. 264 da Lei 6.404/76; (b) as relações de troca propostas nas incorporações da Coari e da TNLPAR pela BRT são menos vantajosas aos acionistas da BRT do que as relações de troca apuradas com base no valor do patrimônio líquido calculado a preços de mercado; e (c) as ações ordinárias da BRT não possuem liquidez ou dispersão no mercado.
Ademais, para a Argucia, a reorganização societária envolve materialmente a incorporação das ações da TMAR pela BRT, de modo que, ao se desconsiderarem as etapas intermediárias (incorporação das ações da TMAR pela Coari e incorporação da Coari pela BRT), aos acionistas ordinaristas de BRT deve ser assegurado o direito de recesso previsto no §1º do art. 252 da Lei 6.404/76.
Em que pesem os argumentos apresentados pela Reclamante, a SEP manteve o posicionamento manifestado anteriormente através do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°80/11 e do MEMO/CVM/SEP/GEA-4/N°163/11, no sentido de que não é possível o exercício de direito de recesso por parte dos acionistas ordinaristas da BrT, quer em decorrência do §3 do art. 264, da Lei 6.404/76, quer em razão dos §§1º e 2º do art. 252. Em sua fundamentação, contida nos referidos documentos, a área técnica entendeu que, no que tange ao direito de recesso previsto no §3º do art. 264 da Lei 6.404/76, pela literalidade do referido dispositivo (que faz referência à controlada), bem como pela sua finalidade primordial (proteger os acionistas minoritários da controlada, em regra, parte mais vulnerável no âmbito de operações envolvendo sociedades controladora e controlada), seria razoável supor que os acionistas dissidentes da controlada BRT pudessem exercer, no presente caso, o direito de se retirar. Para a área técnica, por outro lado, e tendo em vista a interpretação corrente (observada, principalmente, em incorporações reversas já ocorridas), bem como a controvérsia relacionada à autonomia do recesso previsto no §3º do art. 264, não seria possível entender que os acionistas dissidentes detentores de ações ordinárias de emissão de BRT fariam jus ao direito de recesso previsto no § 3º do art. 264 da Lei 6.404/76, no âmbito das incorporações de Coari e TNLPAR por BRT.
Ademais, ao tratar da aplicação do art. 252 da Lei 6.404/76, a SEP entendeu que não restou comprovado que a operação tenha sido estruturada com o fim de subtrair o direito de recesso previsto no referido dispositivo, pelo que não seria o caso de desconsiderar etapas da operação para tratá-la como incorporação de ações da TMAR pela BRT para, então, conferir, aos detentores de ações ordinárias de emissão de BRT o direito de recesso previsto no §1º do art. 252 da Lei 6.404/76.
Segundo o Relator Otavio Yazbek, o §1º do art. 252 da Lei das S.A., ao tratar das operações de incorporação de ações, cria uma nova hipótese de direito de recesso, distinta daquelas previstas no art. 137 da lei acionária, para os acionistas dissidentes da sociedade que incorpora as ações de outra.
E, no caso concreto, o problema não residiria no direito de recesso em si, mas na possibilidade de se desconsiderar a estrutura formal de um determinado negócio jurídico (ou, dependendo da forma de se enxergar a operação, desconsiderar as personalidades jurídicas das sociedades envolvidas) a fim de permitir aquela transposição do direito.
Para o Relator, foram adotadas formas aparentemente legítimas para a reestruturação, que correspondem aos fins colimados e, portanto, necessários para que sejam atingidos os resultados referidos no fato relevante que divulgou a operação. Não haveria, assim, causa para a desconsideração pura e simples das estruturas adotadas e para a aplicação do disposto no §1º do art. 252 aos minoritários da BRT. Desta forma, o Relator Otavio Yazbek afastou a pretensão de transposição do direito de recesso decorrente da incorporação de ações da TMAR para os acionistas minoritários da BRT.
Em seguida, o Relator entendeu que não seria possível reconhecer que o §4º, ao estender às operações ali relacionadas o regime estabelecido no art. 264, também criaria uma hipótese nova de direito de recesso, autônoma em relação às demais regras que tratam da matéria, nomeadamente em relação ao direito de recesso estabelecido no art. 137 da Lei 6.404/76.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto apresentado pelo Relator Otavio Yazbek, deliberou o indeferimento do recurso interposto por Argucia Income Fundo de Investimento em Ações, reconhecendo que não existe direito de recesso para os acionistas minoritários da BRT em razão da operação em análise, seja pela inaplicabilidade do disposto no §1º do art. 252 da Lei 6.404/76 ao caso, seja em razão da consideração de que os §§3º e 4º do art. 264 da Lei 6.404/76 não criam nova hipótese de recesso.
Anexos
VOTO DO RELATOR
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA