CONSULTA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO DIFERENCIADO EM OPA UNIFICADA POR ALIENAÇÃO DE CONTROLE E PARA CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA - PROC. SEI 19957.001012/2019-07
Reg. nº 1356/19
Relator: SRE/GER-1 (Pedido de vista DGG)
Trata-se de consulta formulada por Kilimanjaro Brasil Partners I B – Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia Investimento no Exterior (“Consulente” ou “Fundo”) acerca da possibilidade de adoção de procedimento diferenciado em oferta pública de aquisição de ações unificando as modalidades (i) por alienação de controle e (ii) para cancelamento de registro (“OPA Unificada”) de Elekeiroz S.A. (“Elekeiroz” ou “Companhia”), nos termos do artigo 34 da Instrução CVM nº 361/2002. O Consulente também solicitou que fosse conferido tratamento confidencial à consulta “a menos que e a partir de” eventual decisão favorável do Colegiado acerca da presente consulta e dos demais processos envolvendo os temas a ela correlatos.
Em paralelo ao pedido de registro da OPA Unificada, em dezembro de 2018, a Superintendência de Relações com Empresas - SEP concluiu que o laudo de patrimônio líquido a preços de mercado da Nexoleum Bioderivados Ltda. (“Nexoleum”), preparado pela Grant Thornton Auditores Independentes e divulgado pela Companhia, não se prestou a evidenciar que o art. 256 da Lei 6.404/76 teria sido atendido, cabendo a Elekeiroz submeter a aquisição de 50% do capital da Nexoleum, ocorrida em 23.02.2016, à ratificação pela sua assembleia geral, nos termos do artigo 256 da Lei nº 6.404/1976. Nessa assembleia geral, os acionistas dissidentes terão o direito de se retirar da Companhia, mediante reembolso do valor das suas ações, uma vez que a Companhia não atenderia aos critérios de dispersão e de liquidez descritos no artigo 137, II, da Lei nº 6.404/1976.
O procedimento diferenciado pleiteado pelo Fundo se refere unicamente à forma de cômputo do quórum necessário para o cancelamento de registro. Considerando as particularidades do caso, o Consulente pleiteia que o quórum considere não só as ações alienadas no âmbito da OPA Unificada ou detidas por acionistas que expressamente concordem com o cancelamento de registro, como também aquelas detidas por acionistas que venham a exercer o direito de recesso em razão de deliberação de eventual assembleia geral extraordinária convocada para ratificar a aquisição, pela Elekeiroz, de participação na Nexoleum (“AGE”).
Em
26.03.2019
, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE submeteu o assunto ao Colegiado, que deu início à discussão da matéria. A proposta de procedimento diferenciado originalmente apresentada pelo Fundo, objeto da análise da área técnica, previa preços distintos para a OPA e para o recesso. Por tal razão, a SRE opinou pelo desprovimento do pedido, destacando que a Instrução CVM nº 361/2002 consagra, como princípios norteadores do regime das ofertas públicas de aquisição, a garantia de tratamento equitativo (artigo 4º, II) e a uniformidade do preço (artigo 4º, V). Com relação ao pedido de sigilo, a SRE entendeu que a partir da deliberação pelo Colegiado da CVM, a consulta e a respectiva decisão deveriam ser tornadas públicas.
Após discussão, o exame do pedido foi suspenso em razão do pedido de vistas do Diretor Gustavo Gonzalez.
Em 14.05.2019, o Consulente aditou sua consulta para equiparar o preço alternativo da OPA Unificada ao valor do reembolso das ações detidas por acionistas que dissintam da deliberação da AGE. Com essa mudança, que representou um aumento substancial no preço à vista até então previsto para a oferta, buscou resolver os problemas apontados pela SRE relacionados à necessidade de tratamento equitativo e preço uniforme.
O Diretor Gustavo Gonzalez apresentou manifestação de voto em que ressaltou, inicialmente, a importância de a CVM analisar esse tipo de matéria em sede de consulta, visto que muitas vezes o lançamento de uma OPA envolve discussões jurídicas complexas, muitas vezes inéditas – assim como a situação do caso concreto. Destacou, ademais, que em determinadas situações não é possível segregar o enfrentamento de tais questões do próprio processo de registro, mas quando o é – tal como no caso em questão – a consulta deve ser o instrumento prestigiado.
A seu ver, a possibilidade de manutenção da consulta em sigilo é um componente importante para que as consultas passem a ser mais utilizadas, visto que em certas matérias, o tratamento confidencial é pré-condição para que o assunto seja levado à CVM em sede de consulta.  Gonzalez pontuou, de um lado, que o preceito geral de publicidade dos atos da administração estabelecido pela Lei nº 12.527/2011 não afastou as regras de sigilo previstas nas legislações específicas, como, por exemplo, aquela prevista no artigo 157, § 5º da Lei nº 6.404/1976, bem como no artigo 260 da mesma Lei, sob pena de torná-las letra morta. Nesse ponto, ressaltou que o parágrafo único do artigo 13 da Lei nº 6.385/1976 conferiu à CVM a prerrogativa de, a seu critério, divulgar ou não as respostas às consultas que lhe são formuladas.
Por outro lado, a despeito de tal autorização, manifestou seu entendimento no sentido de que consultas como a presente não devem ser mantidas indefinidamente em sigilo, principalmente em decorrência do fato de que as respostas da autarquia fornecem orientações importantes a outros participantes do mercado.
Diante disso, e considerando as particularidades do presente caso, Gustavo Gonzalez sugeriu que, na hipótese de o Colegiado da CVM decidir pelo deferimento do pleito do Consulente, o levantamento do sigilo deverá ocorrer simultaneamente à divulgação da decisão proferida pela autarquia, e como destacado pelo próprio Fundo.
De outra parte, o Diretor Gustavo Gonzalez propôs que, caso o Colegiado entenda pelo indeferimento do pleito formulado pelo Consulente, seja deferida a manutenção do tratamento confidencial à presente consulta pelo prazo de 6 (seis) meses. Segundo Gonzalez, a divulgação imediata dessas informações nessa hipótese acabaria por criar uma excessiva volatilidade no mercado, sem que, contudo, houvesse qualquer definição, de um lado, quanto aos eventuais ajustes no preço da OPA Unificada por parte do Consulente e, de outro, quanto ao exercício da prerrogativa da Companhia de recorrer da decisão da SEP acerca da obrigatoriedade de convocar a AGE. A informação geraria enorme especulação no mercado em decorrência das incertezas que dela adviriam, ao passo que não cumpriria a finalidade de informar os investidores.
No mérito, Gonzalez destacou que a Elekeiroz é uma companhia aberta com capital altamente concentrado e que se pode afirmar, com razoável grau de segurança que o percentual de ações em circulação será bastante reduzido em um futuro próximo em razão de dois eventos: a OPA por alienação de controle e o direito de recesso dos acionistas que discordarem da ratificação, pela assembleia geral da Elekeiroz, da aquisição de participação na Nexoleum.
Gustavo Gonzalez assinalou que a maior parte dos titulares de ações em circulação – aproximadamente 85%, segundo dados do Consulente – terão direito a exercer o recesso. Caso todos esses acionistas exercessem o recesso, as ações em circulação de emissão da Elekeiroz representarão ao final apenas 0,53% do capital social da Companhia.
Diante desse cenário, o Diretor assinalou que, “especialmente em situações em que as ações em circulação representam uma parcela ínfima do capital social, ainda mais quando essa concentração decorre de operações societárias legítimas, é fundamental que os interesses das partes envolvidas – nomeadamente, o dos acionistas minoritários remanescentes e o da própria Companhia – sejam devidamente sopesados. Quando as circunstâncias excepcionais que permeiam o caso concreto não justificam a manutenção do registro de companhia aberta e desde que sejam adotados procedimentos que garantam o cumprimento dos requisitos fundamentais para o cancelamento de registro, previstos na Lei nº 6.404/1976 e na Instrução CVM nº 361/2002, não me parece que o interesse da companhia deva sucumbir aos interesses dos acionistas minoritários remanescentes.”
Prossegue Gonzalez assinalando que “quando dois ou mais eventos legítimos que resultam no enxugamento de liquidez se sucedem em um curto espaço de tempo, não vejo razão para não os considerar em conjunto para fins do cômputo do quórum necessário para cancelamento de registro. Entender de forma distinta tende a criar empecilhos significativos para que empresas com um pequeno percentual de ações em circulação e sem interesse de acessar o mercado possam fechar o seu capital, com base no pressuposto – a meu ver, artificial e indevido – de que a minoria que remanesce após o primeiro evento de liquidez é autônoma em relação ao free float original.”
Assim, considerando as características do caso concreto e os termos propostos no aditamento da consulta, que estabeleceu tratamento equitativo entre as bases de acionistas que se pretende aglutinar, Gonzalez votou pelo deferimento do procedimento diferenciado pleiteado pelo Consulente, de modo a que o quórum necessário para o cancelamento de registro da Elekeiroz considere, também, as ações detidas por acionistas que venham a exercer o direito de recesso em razão da aprovação, pela AGE da Companhia, da aquisição da Nexoleum.
O Diretor Gustavo Gonzalez aproveitou o voto para reforçar as razões pelas quais o Colegiado entendeu, em decisão proferida na reunião de
08.08.2018
, que o preço ofertado na OPA Unificada deveria atender simultaneamente aos requisitos previstos nos artigos 254-A e 4º da Lei nº 6.404/1976. Para Gonzalez, “[o] argumento de que os requisitos de preço de cada uma das modalidades de OPA que se pretende aglutinar podem ser satisfeitos por uma alternativa de preço distinta baseia-se em uma premissa equivocada: a de que a OPA Unificada consistiria em um procedimento em que duas ou mais ofertas correm em paralelo. A dicção da regra é clara e indica que se trata de uma única oferta, que visa a mais de uma das finalidades previstas naquela Instrução”.
Especificamente com relação a esse ponto, não obstante a análise do pedido de reconsideração apresentado no âmbito dos Processos SEI nº 19957.007244/2018-80, 19957.007245/2018-24, 19957.007246/2018-79 e 19957.008104/2018-29 ter restado prejudicada, o Diretor Carlos Rebello aproveitou a oportunidade para registrar formalmente o seu entendimento, já antecipado na reunião de
25.09.2018
, a respeito da posição adotada pelo Colegiado, em
08.08.2018
, por ocasião da análise do pedido de adiamento da assembleia especial da Elekeiroz S.A., convocada no âmbito da OPA Unificada para deliberar sobre a realização de nova avaliação do valor das ações de sua emissão, nos termos do art. 4º-A da Lei nº 6.404/76.
Em sua manifestação de voto, o Diretor afastou os precedentes que teriam norteado a decisão anterior do Colegiado e ressaltou que, a seu ver, a exigência de um “Valor Mínimo Garantido”, a ser assegurado pelo ofertante nos casos de OPA unificada por alienação de controle e cancelamento de registro em que o preço ajustado na alienação de controle esteja sujeito a ajustes futuros incertos, refletiria posicionamento recente da área técnica da CVM, contrastando, inclusive, com decisões mais antigas do Colegiado.
Em seguida, Carlos Rebello destacou que tal exigência também não se coadunaria com o objetivo simplificador da previsão do art. 34, §2º da Instrução CVM nº 361/02, que autorizaria a unificação dos procedimentos de ofertas voltadas a finalidades distintas.
Na visão do Diretor, se, por um lado, a unificação dos procedimentos de OPA não pode colocar os destinatários da oferta em situação desfavorável em relação àquela que lhes seria assegurada caso fossem conduzidos procedimentos apartados, por outro, não se poderia exigir do Ofertante o cumprimento de requisitos outros que não aqueles previstos na regulamentação nem tampouco estender a tutela assegurada aos destinatários da oferta para além daquela indicada na norma legal que previu a realização de cada modalidade de OPA.
Em relação ao procedimento diferenciado em OPA Unificada proposto pelo Consulente, na sua versão aditada, o Diretor Carlos Rebello acompanhou as conclusões do voto do Diretor Gustavo Gonzalez.
Por fim, o Diretor Gustavo Gonzalez ressaltou que diante das substanciais alterações nas condições da oferta propostas pelo Consulente, o prazo para que os titulares de ações em circulação de emissão da Elekeiroz solicitem uma segunda avaliação da companhia para fins de apuração do valor justo somente deve passar a fluir a partir da data em que for divulgado fato relevante indicando os novos preços da OPA Unificada.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação de voto do Diretor Gustavo Gonzalez, deliberou pela autorização do procedimento diferenciado proposto pelo Consulente, ressaltando que, em razão dessa decisão, perderão objeto os recursos interpostos nos Processos SEI nºs 19957.007244/2018-80, 19957.007245/2018-24, 19957.007246/2018-79 e 19957.008104/2018-29, que trataram do adiamento da Assembleia prevista pelo art. 4º-A da Lei nº 6.404/76.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DO DIRETOR GUSTAVO GONZALEZ
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DO DIRETOR CARLOS REBELLO