RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – PEDIDO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA - ELÉTRON S.A. – PROC. SEI 19957.003194/2019-42
Reg. nº 1386/19
Relator: SRE/GER-1
Trata-se de recurso interposto por Opportunity Anafi Participações S.A. (“Recorrente”), controladora da Elétron S.A. (“Elétron” ou “Companhia”), contra entendimento da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE no sentido de que seria incabível o cancelamento do registro de companhia aberta na categoria A da Elétron, nos termos do art. 50 da Instrução CVM nº 480/09, sem a realização da oferta pública de aquisição de ações (“OPA”) prevista no § 4º do art. 4º da Lei n° 6.404/76.
A SRE fundamentou seu entendimento no fato de que a Recorrente não teria apresentado a anuência de um acionista titular de uma ação em circulação no capital social da Elétron junto com documentação referente ao pedido de dispensa de realização de OPA para cancelamento do registro da Companhia. Nesse sentido, nos termos do Ofício nº 90/2019/CVM/SRE/GER-1 (“Ofício 90”), a área técnica destacou que caberia à Recorrente:
“(i) encaminhar declaração de todos os demais acionistas da Companhia anuindo com o cancelamento de registro da Companhia sem a realização da OPA prevista pelo § 4º do art. 4º da LSA; e (ii) alternativamente ao item (i) acima, protocolar pedido de registro de OPA para cancelamento de registro, que poderá contar com pleito de procedimento diferenciado previsto no art. 34 da Instrução CVM 361, tendo em vista a situação excepcional da Companhia.”
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Em seu recurso, reiterando o pedido de dispensa de realização de OPA para cancelamento de registro da Companhia, a Recorrente argumentou essencialmente que: (i)
“a Companhia não possui ações em circulação, mas apenas um acionista não vinculado à Recorrente, que recebeu uma ação como condição legal à época para ocupar posição no Conselho de Administração da Companhia”
(antigo art. 146 da Lei n° 6.404/76); (ii)
“a CVM já admitiu em precedentes a possibilidade de dispensa de OPA nos casos em que não há ações em circulação ou naqueles em que já tenha sido oferecido ao acionista a possibilidade de alienar suas ações, não havendo prejuízo na não realização da OPA”; e (iii) “a realização de uma OPA (...) acarretaria custos desproporcionais, visto que seria destinada a apenas um acionista, cujo valor patrimonial de sua participação é irrisório, de R$ 24,44 e (...) não atingiria o fim esperado pela ICVM 361, pelo fato de que 2/3 das ações em circulação, se assim considerado, estarem representadas por uma única ação, de titularidade de um acionista, que não demonstrou disposição em concordar com o cancelamento do registro de companhia aberta ou de alienação da ação”
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A área técnica analisou o recurso por meio do Memorando nº 54/2019-CVM/SRE/GER-1, tendo destacado preliminarmente que a OPA para cancelamento de registro de companhia aberta decorre de exigência legal, nos termos do § 4º do art. 4º da Lei n° 6.404/76 e sua respectiva regulamentação prevista na Instrução CVM 361. Em relação ao caso concreto, a SRE entendeu que a situação da Elétron se enquadraria nos incisos I e II do § 1º do art. 34 da Instrução CVM 361, uma vez que a Companhia tem apenas um acionista titular de uma ação em circulação, representativa de 0,000002% do capital social, com valor patrimonial de R$ 24,44. Por outro lado, não obstante a situação excepcional da Companhia, a área técnica observou que o Colegiado da CVM já se manifestou contrariamente a pedidos de dispensa de ofertas decorrentes de obrigação legal (Processos CVM nºs RJ2004/3579 e RJ2009/4470, apreciados nas reuniões de 24.08.04 e 17.11.09, respectivamente).
Passando a apreciar os argumentos da Recorrente, a área técnica concluiu que não caberia fazer distinção entre as ações da Companhia com base na motivação do acionista ao adquirir a referida ação, pois, independentemente disso, atualmente a mesma seria enquadrada como “ação em circulação”, nos termos do inciso III do art. 3º da Instrução CVM 361, sendo, portanto, objeto da oferta de que trata o § 4° do art. 4º da Lei n° 6.404/76.
Indo adiante, a SRE entendeu necessário analisar a razoabilidade e a proporcionalidade de se exigir a realização de uma OPA para a Companhia, à luz da regulamentação aplicável, de modo a sopesar os interesses de todas as partes envolvidas, quais sejam, a Recorrente, o acionista remanescente e a própria Companhia. Nesse contexto, concluiu que a situação excepcional da Companhia não justificaria a sua manutenção como companhia aberta, ainda mais quando se pondera os custos envolvidos vis-à-vis o valor atribuído à única ação considerada como free float, bem como por ter sido demonstrado, pela Recorrente, diversas tentativas de contatos com os advogados do acionista objeto, em busca de uma solução - quer seja aquisição da sua única ação, quer seja a sua anuência para o cancelamento de registro da Companhia -, não havendo, aparentemente, interesse do mesmo em tomar qualquer providência a respeito.
Desse modo, em que pese a existência de obrigação legal para realização de OPA para cancelamento de registro, a SRE entendeu que, no caso concreto, tal obrigação não estaria devidamente abarcada pela legislação vigente, cabendo a dispensa de OPA pelo Colegiado da CVM como requisito para o cancelamento de registro da Companhia, em vista de suas particularidades. Não obstante, de modo a proteger eventual interesse do acionista remanescente da Companhia, a área técnica sugeriu o condicionamento da aprovação do pleito à divulgação de Fato Relevante, pela Recorrente, informando que se dispõe a adquirir a ação em circulação da Companhia por seu valor patrimonial pelo período de 3 meses a partir do deferimento de seu cancelamento de registro pela CVM, em analogia ao § 2º do art. 10 da Instrução CVM 361.
Pelo exposto, a SRE manifestou-se pela reforma do entendimento consubstanciado no Ofício 90, de modo a dispensar a realização da OPA para o cancelamento do registro de companhia aberta, desde que a Recorrente se dispusesse a adquirir a ação em circulação da Companhia por seu valor patrimonial pelo período de 3 (três) meses a partir do efetivo cancelamento de seu registro.
Por outro lado, considerando a possibilidade de o Colegiado decidir pela necessidade de realização de OPA da Companhia, a SRE reafirmou, nessa hipótese, seu entendimento de que caberia ao ofertante pleitear dispensa de vários requisitos para realização de OPA nos termos do art. 34 da Instrução CVM 361, tais como (i) elaboração e publicação de Instrumento de Oferta Pública, (ii) elaboração de laudo de avaliação, (iii) contratação de instituição intermediária, (iv) realização de leilão em bolsa de valores, e (v) inversão e majoração do quórum de sucesso que trata o inciso II do art. 16 da Instrução CVM 361.
Em voto vencido, a Diretora Flávia Perlingeiro manifestou-se pelo deferimento do pleito da Recorrente, diante das particularidades do caso concreto, no sentido de que o cancelamento do registro da referida companhia aberta pudesse se dar sem a realização de OPA, bem como concordou com a proposta da área técnica de que fosse exigido que a Recorrente se dispusesse a adquirir a única ação em questão, por seu valor patrimonial, pelo período de pelo menos 3 meses, a partir do cancelamento do registro.
A seu ver, trata-se de hipótese de não incidência da exigência de OPA prevista no art. 4°, §4°, da Lei n° 6.404/76, tendo em vista que a oferta seria dirigida a um único acionista, detentor de uma única ação de emissão da companhia, não subscrita em oferta pública nem tampouco adquirida no mercado, mas sim recebida em cumprimento de requisito legal que não mais vigora (de que membros do conselho de administração fossem também acionistas).
Pontuou que o próprio dispositivo legal se refere a “ações em circulação”, no plural, e que, por óbvio, é dentro dessa pluralidade que se verificaria o atingimento (ou não) do quórum de sucesso da OPA, com base nos parâmetros fixados na regulamentação editada pela CVM (que, inclusive, contempla a possibilidade de ajustes em situações excepcionais, nos termos do art. 34 da ICVM n° 361/02).
Destacou que a Lei n° 6.404/76 não teve por objetivo criar um requisito de unanimidade para que o cancelamento de registro pudesse ser realizado, mas sim de universalidade da oferta (necessariamente dirigida a todos os titulares de ações em circulação no mercado).
No caso concreto, na visão da Diretora, caberia considerar, de um lado, que a interpretação das normas legais e regulamentares deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, por outro, que não se deve prestigiar interpretação que propicie a prevalência de comportamentos potencialmente abusivos ou caprichosos. Nesse sentido, também não lhe parece ser o propósito do disposto na Lei n° 6.404/76 permitir que, quanto à decisão de fechamento de capital, uma companhia aberta possa ficar refém (pela inércia ou pela oposição) de um único acionista, detentor de uma única ação, que já não conta (nem nunca contou) com liquidez de mercado, e ao qual em nada aproveita impedir a eliminação, pela companhia, dos custos incidentes para o cumprimento dos seus deveres legais de companhia aberta, sem que haja planos da companhia de acessar o mercado de valores mobiliários.
Por fim, a Diretora ressaltou que a solução de adoção de procedimento diferenciado para viabilizar uma OPA que fosse economicamente plausível no caso (do ponto de vista dos custos envolvidos) precisaria contar com a dispensa de tantos dos seus requisitos operacionais, que, em substância, restaria reforçada a constatação de que a exigência de OPA deveria ser, em si, inaplicável à situação específica enfrentada.
Acompanhando a Diretora Flávia Perlingeiro, o Diretor Gustavo Gonzalez votou pela não incidência da OPA para cancelamento de registro ao caso concreto. Nesse sentido, destacou que a decisão da CVM no Processo CVM RJ2009/4470 assinalou não ter a CVM competência para dispensar a realização de OPA cuja obrigatoriedade advém de dispositivo legal, mas, ao mesmo tempo, reconheceu que, mesmo nesses casos, pode haver hipóteses de inaplicabilidade ou não incidência da OPA. Trata-se, na visão de Gonzalez, justamente da hipótese do caso concreto, em que não se encontra presente o suporte fático necessário para a incidência da regra legal. Em reforço à conclusão, o Diretor Gustavo Gonzalez pontuou que, na sua visão, diante das circunstâncias bastante específicas do caso, a ação detida pelo minoritário não poderia sequer ser considerada como “em circulação”.
O Colegiado, por maioria, deliberou pelo não provimento do recurso, entendendo que o procedimento adequado seria a solicitação à CVM de dispensa de determinados requisitos para a realização da OPA prevista no art. 4º, § 4º da Lei nº 6.404/76, em linha com o disposto no item 31 do Memorando.
A esse respeito, o Presidente Marcelo Barbosa, o Diretor Carlos Rebello e o Diretor Henrique Machado destacaram que, não obstantes as peculiaridades do caso concreto, o Colegiado não possui competência para dispensar a obrigação legal de realização da OPA, conforme assentado nos precedentes mais recentes trazidos pela área técnica. Todavia, concluíram que, na hipótese de manutenção das atuais particularidades do caso quando da eventual realização do referido pedido de dispensa, restaria configurada situação excepcional que justificaria sua concessão.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA