RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – ENVIO DE OFÍCIO DE ALERTA – LAUREN KRUEGER E OUTROS – PROC. SEI 19957.011294/2017-81
Reg. nº 1057/18
Relator: DCR
Trata-se de recurso interposto por Lauren Krueger, Roderick Fraser e Conrado Lamastra Pacheco (“Recorrentes”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de encaminhar ofício de alerta aos Recorrentes dando conhecimento de sua posição a respeito de irregularidade observada na eleição de novos membros do Conselho de Administração da Dommo Energia S.A. (“Dommo” ou “Companhia”).
Em virtude de acordo firmado entre a Companhia e credores em 24.7.2017 (“Acordo”), no âmbito de seu processo de reestruturação financeira, os membros do conselho de administração em exercício apresentaram a sua renúncia em reunião realizada em 3.10.2017, oportunidade em que foram eleitos os Recorrentes, os quais, segundo o pactuado, ocupariam seus cargos em caráter provisório até a realização da próxima assembleia de acionistas.
Em 4.12.2017, Paulo Narcélio do Amaral (“Reclamante”), um dos administradores a renunciar ao cargo no conselho de administração, apresentou reclamação junto à CVM (“Reclamação”), alegando que a eleição dos novos conselheiros não teria observado os trâmites previstos na Lei nº 6.404/76, haja vista ter restado caracterizada a vacância da maioria dos cargos em função da renúncia concomitante dos antigos conselheiros, o que, nos termos do art. 150 da lei, exigiria a convocação de assembleia geral para nova eleição do conselho de administração, a qual não teria sido realizada.
Segundo o Reclamante, a redação da ata da reunião do conselho de administração de 3.10.2017 tentaria fazer crer que as renúncias dos conselheiros não foram apresentadas concomitantemente, mas sucessivamente, afastando, portanto, a exigência de convocação de assembleia geral, visto que, segundo tal perspectiva, não teria ocorrido a vacância da maioria dos cargos do órgão.
Em sua análise, a SEP concluiu, à luz das disposições do Acordo, que as renúncias teriam sido atos pensados para ocorrer em conjunto e em momento específico e não ausências pontuais, situações às quais a parte inicial do art. 150,
caput
, da Lei nº 6.404/76, buscaria se aplicar com intuito de preservar a continuidade das funções do órgão.
Acrescentou que a renúncia da totalidade dos membros do conselho de administração, com a subsequente eleição de novos membros, nos trâmites em que se sucedeu, representaria completa ruptura da representatividade dos acionistas no referido órgão, sendo imprescindível a convocação de assembleia geral para a escolha de novos conselheiros.
Não obstante, considerando (i) a substituição dos conselheiros ter ocorrido de modo a dar seguimento ao Acordo celebrado pela Dommo com seus credores, essencial para assegurar a continuidade das operações da Companhia; (ii) a ratificação dos novos conselheiros em assembleia geral extraordinária realizada em 23.3.2018; e (iii) não ter sido verificado prejuízo efetivo à Companhia, a área técnica optou pela não instauração de procedimento sancionador, tendo encaminhado ofício de alerta aos Recorrentes, nos termos da Deliberação CVM nº 542/08.
Em 16.5.2018, os Recorrentes apresentaram recurso em face da referida decisão, solicitando o reconhecimento da regularidade da referida eleição, com o objetivo de tornar sem efeito os ofícios de alerta enviados pela SEP, sob os seguintes argumentos: (i) a eleição dos Recorrentes decorreria do cumprimento do Acordo, de modo que não representaria usurpação da competência da assembleia geral de acionistas; (ii) após a conclusão do processo de capitalização das dívidas financeiras da Companhia, responsável por consolidar seu novo quadro de acionistas, foi convocada a assembleia geral prevista por lei, ocasião em que os nomes dos Recorrentes teriam sido ratificados; e (iii) posteriormente, na assembleia geral ordinária de 30.4.2018, os Recorrentes teriam sido reeleitos para mandato de dois anos.
Ao examinar as razões de recurso, a SEP manteve a sua decisão e reiterou os fundamentos que motivaram o envio dos ofícios de alerta, tendo destacado, ainda, que a lei não poderia ser interpretada de forma expansiva, de modo a se amoldar a um contrato privado.
Inicialmente, no que diz respeito ao procedimento de substituição dos conselheiros de administração, conduzido no curso da reunião do conselho de 3.10.2017, o Diretor Relator Carlos Rebello concluiu, em consonância com o apurado pela área técnica, que a renúncia dos antigos administradores teria sido pensada para ocorrer de maneira conjunta.
Nesse sentido, ressaltou que o Acordo celebrado pela Companhia, em especial o seu item 9.13, seria claro ao dispor sobre a intenção dos credores de, ao firmarem o referido contrato, exigirem que a administração da Companhia, vigente à época de sua celebração, fosse afastada em sua totalidade, de modo que a renúncia de cada um dos antigos conselheiros teria sido pensada para ocorrer concomitantemente à dos demais.
Diante da renúncia da totalidade dos membros do conselho de administração da Dommo e de sua subsequente substituição pelos Recorrentes, o Diretor Relator concluiu ter ocorrido infração ao disposto no art. 150 da Lei nº 6.404/76, haja vista a obrigatoriedade imposta pela norma societária de se convocar assembleia geral de acionistas em caso de “
vacância da maioria dos cargos
” do conselho.
Quanto à decisão de emitir ofício de alerta aos Recorrentes, destacou que tal avaliação caberia à própria área técnica, tendo concluído, ainda assim, que, a seu ver, a medida de supervisão adotada pela SEP adequar-se-ia perfeitamente à irregularidade apurada e às circunstâncias atenuantes existentes no presente caso.
Diante do exposto, o Diretor Relator Carlos Rebello votou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pela manutenção da decisão da SEP referente ao envio de ofícios de alerta aos Recorrentes.
O Diretor Henrique Machado divergiu quanto ao conhecimento do recurso.
Ressaltou o Diretor que o recurso em apreço é interposto contra ofício de alerta que reconheceu a existência de irregularidades e deixou de instaurar procedimento administrativo sancionador, com fundamento no item II da Deliberação CVM nº 542/08, de modo que, na sua visão, eventual provimento ou não do recurso implicaria antecipação do juízo do Colegiado quanto ao mérito da instauração de processo administrativo sancionador, em detrimento da autonomia das superintendências que se buscou assegurar na reforma de 2002 e que está contida no rito estabelecido pela Deliberação nº 538/08.
No entendimento do Diretor, já externado em decisão proferida no Processo Administrativo CVM SEI nº 19957.003858/2017-10, em casos excepcionais, a considerar a relevância da matéria e a ausência de manifestação antecedente sobre o assunto, é possível que o Colegiado receba a petição como consulta e externe seu posicionamento sobre a matéria, a fim de orientar a atuação da área técnica e de outros participantes do mercado.
No presente caso, entretanto, o Diretor Henrique Machado entendeu que o recurso também não ensejaria conhecimento a título de consulta, destacadamente por não veicular discussão relevante quanto à interpretação do art. 150 da Lei nº 6.404/76, mas, sim, quanto à valoração do conjunto fático-probatório. Por esta razão, votou pelo seu não conhecimento.
Por sua vez, o Diretor Gustavo Gonzalez e o Presidente Marcelo Barbosa acompanharam o voto do Relator. Gonzalez reafirmou o seu entendimento, manifestado também no âmbito do Processo Administrativo CVM SEI nº 19957.003858/2017-10, pelo conhecimento de recursos em casos como o presente.
Para o Diretor, a Deliberação CVM 542/08 confere às Superintendências poder de emitir ofícios de alerta quando constatam a “ocorrência de irregularidade praticada no âmbito do mercado de valores mobiliários”. Assim sendo, não pode o Colegiado se furtar de apreciar recursos interpostos por participantes do mercado que divirjam do entendimento da área técnica e busquem, por meio de recurso, confirmar que não praticaram nenhuma irregularidade. Caso contrário, estar-se-ia diante de uma situação em que a área poderia decidir pela irregularidade de determinado ato sem possibilidade de recurso.
Segundo o Diretor Gustavo Gonzalez, trata-se de hipótese distinta daquela que se verifica nos casos que buscam reformar a decisão da área técnica de, ao constatar determinada irregularidade, emitir ofício de alerta ao invés de instaurar processo sancionador, quando a atuação do Colegiado deve se restringir à avaliação da regularidade ou não dos atos analisados pela área técnica em linha com a decisão do PROC. RJ2010/16884, j. em 17.12.2013.
O Colegiado, por maioria, deliberou pelo conhecimento do recurso apresentado e, acompanhando as razões expostas pelo Relator, deliberou pelo seu não provimento.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DO RELATOR CARLOS REBELLO
VOTO DO DIRETOR HENRIQUE MACHADO