RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE ACERCA DE EXIGÊNCIAS EM OFERTA PÚBLICA DE DISTRIBUIÇÃO DE COTAS DE FII – HSI MALLS FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO - PROC. SEI 19957.003280/2019-55
Reg. nº 1420/19
Relator: SRE
Trata-se de recurso contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, contida no Ofício nº 155/2019/CVM/SRE/GER-2 (“Ofício 155”),  no âmbito do pedido de registro da oferta pública de distribuição de cotas da 1ª emissão do HSI MALLS FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (HSI MALLS, “FII” ou Fundo e Oferta ou Emissão), tendo como administrador o Santander Securities Services Brasil DTVM S.A. (Administrador), como gestor o HSI – Hemisfério Sul Investimentos S.A. (Gestor) e como instituição intermediária líder o Banco Itau BBA S.A. (Coordenador Líder e, em conjunto, Recorrentes).
A Oferta compreende a distribuição pública de até 6.750.000 (seis milhões e setecentas e cinquenta mil) cotas, perfazendo um montante de até R$675.000.000,00 (Montante da Oferta), possuindo cada cota o valor unitário de R$ 100,00 (cem reais), podendo o montante da Oferta ser diminuído em virtude de distribuição parcial, respeitada a captação mínima de R$510.000.000,00, equivalente a 5.100.000 (cinco milhões e cem mil) cotas (Montante Mínimo da Oferta).
Os recursos captados com a Oferta serão destinados (i) para a aquisição das ações das sociedades detentoras dos seguintes Ativos Alvo (SPEs): (i.1) 100% do Shopping Pátio Maceió; (i.2) 61,8659% do Super Shopping Osasco; e (i.3) 51% do Shopping Granja Vianna, em Cotia/SP, correspondente ao percentual de até 77% dos recursos líquidos da Oferta; e (ii) para o pré-pagamento, integral, das Dívidas Shopping Centers (considerando a data base 31/03/2019), que significam (a) os certificados de recebíveis imobiliários lastreados em créditos do Super Shopping Osasco; (b) os certificados de recebíveis imobiliários lastreados em créditos do Shopping Granja Vianna; (c) a operação de financiamento para a construção do Shopping Pátio Maceió, correspondente ao percentual de até 16% dos recursos líquidos da Oferta; e (d) o pagamento do comissionamento e dos demais custos da Oferta, bem como para o pagamento dos respectivos encargos e emolumentos vinculados aos Ativos Alvo.
As SPEs, detentoras dos Ativos Alvo, pertencem aos Fundos de Investimento em Participações (FIPs) Belvedere FIP, HSI FIP IV, HSI FIP V, Prosperitas FIP, que são entidades em controle comum com o Gestor do Fundo.
Com o intuito de possibilitar a aquisição dos respectivos Ativos Alvo pelo FII, situação considerada de conflito de interesses, a demandar, nos termos do artigo 34 da Instrução CVM 472, aprovação prévia de cotistas reunidos em Assembleia Geral de Cotistas (AGC) que representem, cumulativamente,  maioria simples das cotas dos cotistas presentes na AGC e no mínimo 25% ou 50% (a depender do número de cotistas) das cotas emitidas pelo Fundo, a estrutura proposta para a Oferta prevê a realização de uma AGC após o encerramento da distribuição das cotas para aprovação da aquisição de tais Ativos Alvo.
Para tanto, quando da assinatura do Boletim de Subscrição, o Administrador e o Gestor disponibilizarão aos investidores uma minuta de procuração específica a ser celebrada, de forma facultativa, pelo investidor no mesmo ato de assinatura do Boletim de Subscrição, outorgando, assim, poderes para o Gestor representá-lo e votar em seu nome na referida AGC (“Procuração de Conflito de Interesse”). Caso não sejam devidamente formalizadas as Procurações de Conflito de Interesse em número suficiente para representar cotistas que detenham quantidade de votos necessária para aprovar a aquisição dos referidos Ativos Alvo, a Oferta será cancelada e/ou caso a aquisição não seja aprovada em AGC, o Fundo será liquidado.
Em 08.04.2019, a SRE encaminhou o Ofício 155 no qual, dentre outras solicitações, explicitou (i) a necessidade de prévia aprovação dos Laudos de Avaliação dos Ativos Alvo em AGC, tendo em vista que a estrutura proposta para a Oferta permite que os acionistas das SPEs participem da Oferta integralizando cotas do Fundo em bens; e (ii) o entendimento de não ser possível a estrutura proposta, que prevê a assinatura facultativa de procuração concedendo poderes de representação ao Gestor pelos investidores no momento da subscrição da Oferta, sendo necessária a aprovação prévia pela AGC da aquisição dos Ativos Alvo, em virtude do conflito de interesses na Oferta, a menos que haja uma dispensa específica desse requisito por parte do Colegiado da CVM.
Em 03.05.2019, os Recorrentes protocolaram expediente em atendimento às exigências formuladas, bem como solicitaram que a SRE reconsiderasse a necessidade de atendimento às exigências relativas aos temas citados nos itens (i) e (ii) acima e, em caso de não provimento, que o pleito fosse encaminhado para apreciação do Colegiado, na forma prevista na Deliberação CVM nº 463, de 25 de julho de 2003 (Deliberação CVM 463).
Em 17.05.2019, a SRE comunicou a manutenção do entendimento (i) de existência de conflito de interesses para aquisição dos Ativos Alvo pelo Fundo, sendo necessária a aprovação prévia pela AGC e (ii) de que a estrutura proposta para a Oferta, com a assinatura de procuração pelos investidores no momento de subscrição, necessitaria de dispensa específica desse requisito por parte do Colegiado da CVM.
Ao se manifestar pela impossibilidade da estrutura proposta, a SRE transcreveu, em parte, manifestação da Superintendência de Investidores Institucionais (SIN), no âmbito de Processo aberto para verificar a regularidade da 1ª Emissão do TRX Renda Fundo de Investimento Imobiliário - FII (TRX Renda FII), nos seguintes termos:
“a ICVM 472 foi precisa e cirúrgica estabelecendo que somente a Assembleia Geral de Cotistas é o fórum legítimo para deliberar e autorizar a aquisição de ativos sujeitos a conflitos de interesses. Tal procedimento inviabiliza a possibilidade de pré-aprovação, ciência ou concordância, ou qualquer outro nome e/ou estratégia legal, haja vista que o investidor não integralizou suas cotas e não pode ser considerado como cotista apto a votar ou assinar procuração em favor de representante para fins de realização de assembleia geral de cotistas que sequer possui edital de convocação publicado. Ainda, o pedido de procuração, nos termos do art. 23 da ICVM 472, deve, dentre outros (i) conter todos os elementos informativos necessários ao exercício do voto pedido; e (ii) facultar que o cotista exerça o voto contrário à proposta, por meio da mesma procuração. Esse dispositivo reforça o entendimento de que os cotistas devem, primeiramente, ingressar no FII adquirindo cotas por meio da sua integralização, para que, posteriormente, o administrador possa publicar edital do edital de convocação e encaminhar o pedido de procuração de forma a atender o disposto no citado art. 23. A este respeito, decisões do colegiado da CVM reiteram tal entendimento, como deixa claro o voto do diretor Otavio Yazbek: “operações realizadas entre administrador ou gestor e fundo de investimentos são os mais clássicos exemplos de conflito de interesses em matéria de fundos de investimento”, impondo-se, portanto, que a matéria deverá ser submetida à aprovação assemblear, sem qualquer possibilidade de utilização de artifícios para a sua pré-aprovação (Processos CVM n.º RJ2012/13220 e RJ 2012/15177), como nos parece o caso em tela.”
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Por fim, a SRE salientou que, tendo em vista a possibilidade de integralização de cotas do Fundo em bens, esta deveria ser realizada, nos termos do artigo 12 da Instrução CVM 472, com base em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada, de acordo com o Anexo 12 da mesma Instrução e aprovado pela assembleia de cotistas.
No entanto, confirmada essa hipótese, no entendimento da área técnica, haveria descumprimento a artigos da Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003 (Instrução CVM 400), que explicita a obrigatoriedade de tratamento equitativo entre os aceitantes de uma oferta nos artigos 1º, 21 e 33, §3º, inciso I.
Ao analisar o recurso, o Colegiado entendeu não ser necessária, neste caso, a manutenção das duas exigências formuladas pela SRE, conforme descritas no memorando da Área Técnica.
Ressaltou, porém, que essa decisão não reflete mudança de entendimento do Colegiado quanto ao que foi decidido no precedente analisado pela área técnica como paradigma. Nesse sentido, o Colegiado reafirmou que, para descaracterizar o conflito de interesses no âmbito dos fundos de investimento imobiliário é necessária a aprovação prévia, específica e informada, em deliberação da assembleia geral de cotistas.
No caso concreto, o Colegiado não vislumbrou artificialidade com relação à outorga de procuração no momento da subscrição das cotas, à luz das peculiaridades e cautelas propostas pelos Recorrentes, no sentido de que a procuração: (i) não será obrigatória (e sim facultativa); (ii) será dada sob condição suspensiva (i.e. que os outorgantes se tornem cotistas); (iii) não será irrevogável e irretratável; (iv) assegurará a possibilidade de orientação de voto contrário à proposta de aquisição dos Ativos Alvo (inclusive com orientação de voto segregada por ativo); e (v) será dada por investidor que teve acesso, antes de outorgar a procuração, a todos os elementos informativos necessários ao exercício do voto, conforme dispostos no prospecto, no(s) laudo(s) de avaliação emitidos por terceiros independentes, no “Manual de Exercício de Voto” e nos demais documentos da Oferta.
Nesse contexto, o Colegiado considerou que a estrutura proposta se distingue da utilizada em outros precedentes, nos quais, por meio de procuração ou outros artifícios, se almejava garantir aprovação prévia com relação a condições não conhecidas ao tempo da outorga da procuração.
Ademais, em aprimoramento das referidas cautelas, o Colegiado considerou pertinente que seja assegurado (i) que haja referência expressa, na procuração, ao conflito de interesses a ser descaracterizado com a aprovação pela assembleia geral de cotistas a ser convocada e ao respectivo conteúdo informacional que o descreva no prospecto; (ii) que seja explicitado que a procuração poderá ser revogada a qualquer tempo até a realização da assembleia; e (iii) que o outorgado não possa ser o próprio gestor ou parte relacionada, recomendando-se, ainda, que os documentos da oferta procurem incentivar, o tanto quanto possível, a participação dos cotistas na assembleia.
Por fim, quanto à possibilidade de integralização de cotas em bens pelos cotistas acionistas das SPEs, nos limites e na forma descritos no memorando da área técnica, o Colegiado não vislumbrou tratamento não equitativo. Como exposto no referido memorando, na hipótese de não atingimento do Montante Mínimo da Oferta, o bem a ser integralizado pelos cotistas acionistas das SPEs seria, justamente, o crédito por eles detido em decorrência da alienação das ações dessas sociedades – e, em última análise, dos imóveis-alvo – ao Fundo. Assim, tanto em relação aos investidores que subscreverão cotas no âmbito da oferta pública, comprometendo-se a integralizá-las em espécie, quanto em relação aos acionistas das SPEs que, eventualmente, integralizarão as cotas do Fundo em bens, a base para o cálculo do número de cotas a ser entregue é a mesma: a avaliação das ações das SPEs detentoras dos imóveis-alvo da Oferta, aferida a partir de laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.
Por unanimidade, o Colegiado decidiu pelo provimento do recurso.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA