IA 19/2000 - CARBOMIL S.A. MINERAÇÃO E INDÚSTRIA - APRECIAÇÃO DE NOVO TERMO DE COMPROMISSO
Reg. nº 3018/00
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19/2000
INTERESSADOS:	Administradores da Carbomil S/A Mineração e Indústria
Veeck & Cia. Auditores
ASSUNTO:		Apreciação de Termos de Compromisso
RELATORA:	Diretora Norma Jonssen Parente
V O T O
RELATÓRIO
1.		Os indiciados, que já tiveram pedido de celebração de Termo de Compromisso indeferido em reunião do Colegiado realizada em 23.10.2001, estão apresentando uma nova proposta mais abrangente em relação à anterior.
Do termo proposto pelos administradores da Carbomil
2.		Nesta oportunidade, os administradores da Carbomil se propõem a:
a) manter atualizados os seus sistemas internos de elaboração, prestação e divulgação das informações com vistas a cumprir fielmente as disposições legais e regulamentares aplicáveis às companhias abertas;
b) patrocinar seminário visando à análise e discussão dos principais aspectos referentes à abertura de capital das sociedades anônimas e das obrigações dela decorrentes, do financiamento da empresa sob o enfoque da emissão de títulos, tais como ações e debêntures, e do financiamento empresarial através de órgãos governamentais de fomento como o BNDESPAR;
c) não deliberar, no âmbito da companhia, qualquer emissão de valores mobiliários para distribuição no mercado nos dois anos que se seguirem à assinatura do presente Termo;
d) oferecer R$60.000,00, que serão pagos em 6 parcelas de R$10.000,00, como contribuição voluntária à Santa Casa de Misericórdia de Fortaleza, Ceará.
3.		O seminário será dirigido ao público em geral, aos funcionários e dirigentes da Carbomil, organizado e coordenado pela Bolsa de Valores Regional e terá como palestrantes representantes da CVM, BOVESPA, Banco Primus e BNDESPAR.
4.		O cumprimento das obrigações assumidas será atestado por auditor independente registrado na CVM dentro dos 90 dias subseqüentes à adoção das medidas compromissadas.
Do Termo proposto pela Veeck & Cia. Auditores
5.		Os auditores, por sua vez, se comprometem a:
a) implementar e manter atualizados os seus sistemas internos e externos de controle visando assegurar o pleno atendimento e observância das diretrizes emanadas do CFC e do IBRACON, bem como das normas que regem a atividade de auditoria e das regras específicas emanadas da CVM;
b) enviar à CVM, dentro dos primeiros quatro meses de cada ano, informações relacionadas à atualização do registro e informando a política de educação continuada adotada;
c) submeter-se, dentro de 180 dias da assinatura do presente Termo, à revisão de seu controle de qualidade por outro auditor independente registrado na CVM, enviando à CVM, 30 dias após a conclusão da revisão, o respectivo relatório;
d) patrocinar curso visando ao aperfeiçoamento e à atualização do conhecimento das práticas contábeis e de auditoria independente, no qual serão analisados e discutidos os principais aspectos referentes aos deveres e às obrigações dos dirigentes e funcionários de empresa de auditoria, especialmente as normas da CVM, as normas e procedimentos que regulam a atividade profissional de auditoria, bem como as normas emanadas do CFC e os pronunciamentos técnicos do IBRACON, no que tange à emissão de parecer e relatórios de auditoria;
e) oferecer, a título de contribuição voluntária, a importância de R$60.000,00, pagável em 6 parcelas mensais e sucessivas de R$10.000,00 à Santa Casa de Misericórdia de Fortaleza, Ceará.
6.		O curso será dirigido à equipe técnica da Veeck & Cia. Auditores e ao seu quadro dirigente e aberto ao público interessado, organizado e coordenado pela Bolsa de Valores Regional e terá como palestrante responsável o Dr. Hugo Rocha Braga.
7.		O cumprimento das obrigações assumidas será atestado por auditor independente registrado na CVM dentro dos 60 dias subseqüentes à adoção das medidas compromissadas.
8.		Consultada a respeito das propostas dos Termos de Compromisso, por força do disposto no parágrafo 2º do artigo 7º da Deliberação CVM Nº 390/2001, a PJU se manifestou no sentido de que:
a) as minutas não contemplam, em todas as hipóteses, a periodicidade com que os compromitentes forneceriam informações à CVM acerca do cumprimento das obrigações;
b) não obstante o histórico da CVM, bem como a existência de margem para discussão, não há previsão expressa e específica de doações na legislação aplicável ao Termo de Compromisso;
c) observadas as ressalvas, nada há, no que pertine à legalidade das propostas in casu, que opor.
FUNDAMENTOS
9.		Na apreciação da proposta de celebração de Termo de Compromisso, o Colegiado deverá considerar a oportunidade e a conveniência, bem como a efetiva possibilidade de punição no caso concreto, segundo o artigo 9º da Deliberação CVM Nº 390/2001, a seguir transcrito:
“Art. 9º - A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.”
10.		O Termo é um acordo celebrado entre a CVM e o indiciado, que leva em conta o interesse público e tem o caráter de suspender o procedimento administrativo instaurado, desde que atendidas, no mínimo, as seguintes condições estipuladas no parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76:
I – cesse a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM; e
II – sejam corrigidas as irregularidades apontadas, com a indenização, inclusive, dos prejuízos.
11.		Isso, entretanto, não significa que essas sejam as únicas condições a serem satisfeitas ou que o seu atendimento puro e simples justifique a suspensão do processo, nada impedindo que outras cláusulas sejam incluídas no Termo decorrentes de consenso formado entre os indiciados e a CVM, já que o acordo possui características discricionárias e está, portanto, subordinado à conveniência e oportunidade.
12.		Sobre a discricionariedade dos atos da administração pública, é sempre oportuno recorrer aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles
1
:
“A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade.”
13.		E, mais adiante, referindo-se à oportunidade e conveniência, afirma
2
:
“Essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente quanto aos elementos que ela discrimina e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção.
Mesmo quanto aos elementos discricionários do ato há limitações, impostas pelos princípios gerais do direito e pelas regras da boa administração, que, em última análise, são preceitos de moralidade administrativa.”
14.		Embora fundada em outros pressupostos, a suspensão do andamento do processo é admitida também em matéria criminal, a exemplo do que ocorre com o Termo de Compromisso, mediante o estabelecimento de algumas condições. Veja-se, a propósito, o que diz Luiz Flávio Gomes
3
:
“Na suspensão condicional do processo o que se suspende é o próprio processo, ab initio. O momento do oferecimento da denúncia é o corretamente adequado, em princípio, para a concretização da proposta de suspensão. Sendo aceita, o juiz pode suspender o processo. O que temos, em síntese, em termos conceituais, é a paralisação do processo, com potencialidade extintiva da punibilidade, caso todas as condições acordadas sejam cumpridas, durante determinado período de prova. Concretizado o plano traçado consensualmente, sem que tenha havido revogação, resulta extinta a punibilidade, isto é, desaparece a pretensão punitiva estatal decorrente do fato punível descrito na denúncia.”
15.		A suspensão condicional do processo adotada em processos criminais, segundo Luiz Flávio Gomes
4
, visa alcançar os seguintes objetivos:
“a) oferecer uma solução de natureza processual (e econômica) para o problema do controle da criminalidade de menor ou médio potencial ofensivo; b) desburocratização, aceleramento e simplificação da Justiça criminal; c) evitar a imposição de qualquer “pena” e do seu efeito anti-socializante (assim como o próprio processo, a condenação, os antecedentes etc.) nesta criminalidade de relativa importância; d) permitir que a Justiça criminal cuide com maior atenção da criminalidade de maior importância; e) impedir o incremento da pequena e média criminalidade; f) permitir a realização da moderna política criminal baseada na intervenção mínima do Direito Penal; g) permitir uma maior utilização da chamada “justiça pactada ou consensuada”, em que o sujeito assume algumas responsabilidades jurídicas (reparação dos danos em favor da vítima, por exemplo) que ocupam o lugar da “pena”, sem as desvantagens desta e h) assegurar, de modo rápido e descomplicado, o acesso à Justiça da vítima do delito, desfazendo-se a nada abonadora imagem generalizada de que o Judiciário é de difícil acesso, moroso, caro etc.”
16.		A busca de soluções alternativas para corrigir as transgressões legais sem que seja através da imposição de penalidades pelo julgamento está ocorrendo em todas as áreas de interesse público, tais como: meio ambiente, patrimônio histórico, patrimônio público, direito indígena, direitos do consumidor, saúde, cidadania, etc., pelo simples fato de que com a adesão do infrator é muito mais fácil atingir os objetivos pretendidos.
17.		A questão, prevista no parágrafo 6º
5
do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, com a redação dada pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) está muito bem analisada na obra da Procuradora da República Geisa de Assis Rodrigues
6
e assume um papel cada vez mais importante na solução dos conflitos no mundo moderno, permitindo que os mais diversos órgãos públicos, cada um em sua esfera de competência, celebrem com os infratores compromissos de ajustamento de conduta. A importância do tema é assim destacada pela autora
7
:
“Elegemos como objeto de estudo o compromisso de ajustamento de conduta porque no nosso sentir o tema conjuga três fundamentais variáveis, quais sejam: a tutela dos direitos transindividuais, a solução extrajudicial de conflitos e as implicações do princípio democrático de direito na definição de decisões políticas, questões que têm como pano de fundo a tutela dos direitos do homem enquanto inserido em uma dada coletividade. Com efeito, pensar o termo de ajustamento de conduta significa passar por uma verdadeira encruzilhada de várias tendências atuais da ciência jurídica.”
18.		Portanto, não há dúvida de que a possibilidade de celebração do Termo de Compromisso no âmbito da CVM se insere nesse contexto e veio permitir a correção de irregularidades praticadas no mercado de valores mobiliários através de condições alternativas negociadas com o próprio interessado sem ater-se ao mero formalismo processual que resultaria na imposição, ao final, de uma penalidade.
19.		O acordo, na forma de Termo de Compromisso, faz parte, portanto, de uma nova política adotada no direito sancionador que se preocupa cada vez mais em encontrar soluções que atendam, ao mesmo tempo, aos interesses do infrator, do eventual prejudicado, da comunidade e do Estado.
20.		O fato é que, além de não afetar a moralidade administrativa, o acordo oferece vantagens para a CVM, liberando recursos materiais e humanos para outras atividades, e para a própria parte, que fica livre da mácula de eventual condenação, bem como para terceiros, que terão a oportunidade de ressarcimento dos prejuízos sem depender de medidas judiciais. Cabe enfatizar que o Termo não só imprime maior celeridade à administração pública na solução dos conflitos como permite com maior eficiência a correção das irregularidades por parte do acusado e sobretudo possibilita a reparação de eventuais danos causados sem ônus para a parte prejudicada.
21.		A nova política da administração pública, portanto, não se limita mais a buscar a punição dos acusados a qualquer preço, mas passou a se preocupar mais com a correção das suas condutas e formas de compensar a sociedade.
22.		Essa postura, aliás, está também em consonância com o tratamento adotado na esfera criminal, onde o rigor na aplicação das normas legais é maior do que no direito administrativo, em que é admitida a substituição da pena de prisão pelo pagamento em dinheiro à vítima ou mesmo a entidade de assistência de natureza pública ou privada, refletindo uma preocupação com a ressocialização do delinqüente e evitar a reincidência. Essa possibilidade foi inserida recentemente no do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 conforme se verifica no parágrafo 1º do artigo 45, in verbis:
“Art. 45 - ........................................................................................
§ 1º - A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. (...)”
23.		Se em matéria penal passou a ser permitida a substituição de pena de prisão pela prestação pecuniária, nada impede que a parte proponha e a CVM aceite doação para determinadas entidades de interesse público ou mesmo seja reembolsada das despesas processuais incorridas.
24.		Portanto, há discricionariedade por parte da CVM não só quanto à celebração do acordo como em relação às cláusulas acordadas.
25.		No Canadá, por exemplo, em Termo de Compromisso firmado com a CVM canadense, o Sr. Sergio Cragnotti e outros se comprometeram a pagar:
“(i) a soma de $175,000 como contribuição por conta dos custos incorridos pela Comissão em relação à investigação da Equipe, no tocante às transações das Ações de LMG; e
(ii) a soma de $2,500,000 como uma quantia apropriada com respeito aos benefícios para Cragnotti e entidades correlatas, resultante das comercializações que deram origem às matérias em questão.”
26.		A CVM, em diversos outros inquéritos, também já assinou acordos em que foram feitas doações e ressarcidas despesas incorridas (Inquéritos Administrativos nºs 22/98, 04/99, 2001/0281 e 13/00); exigida a aquisição de ações através de oferta pública (Inquéritos Administrativos nºs 25/98 e 04/99); e aceita a realização de programas de treinamento (Processos de Rito Sumário nºs RJ 96/4025, SP 96/0072, SP 97/0250(1), RJ 97/0696 e Inquéritos Administrativos nºs 22/98 e 13/00).
27.		Assim, à vista desses pressupostos, entendo que as propostas, ora submetidas, atendem aos objetivos a que se destinam, cabendo acrescentar que não há informações, com relação a antecedentes, que pesem contra os acusados, cabendo, ainda, lembrar que a discussão relativa à emissão de debêntures, com o subscritor e o agente fiduciário, operação através da qual a Carbomil se tornou companhia aberta, se encontra pendente de decisão na esfera judicial.
28.		De acordo com informação prestada pela Carbomil, a emissão de debêntures deu ensejo às seguintes ações judiciais:
a) Ação Cautelar de Sustação de Protesto requerida pela Carbomil contra o Banco de Crédito Real de Minas Gerais S/A (Processo nº 1996.02.06481-1) para sustar protesto do Banco: da decisão que concedeu liminar, o Banco interpôs Agravo de Instrumento que foi negado pelo Tribunal de Justiça em 02.06.97; a ação foi julgada procedente em 1ª instância (ver item “b” a seguir);
b) Ação Ordinária requerida pela Carbomil contra o Banco de Crédito Real de Minas Gerais S/A (Processo nº 1996.02.11017-1, apenso ao 1996.02.06481-1): em 1ª instância foi julgada procedente a Medida Cautelar e Ordinária, declarando a nulidade do contrato;
c) Ação de Falência da Carbomil requerida por Oliveira Trust DTVM Ltda. (Processo nº 1996.02.07030-7): a ação foi julgada improcedente; da decisão o Banco interpôs recurso que foi negado pela Câmara; houve interposição de Embargos Infringentes pelo Banco que se encontram conclusos na 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará;
d) Ação Ordinária Declaratória requerida pela Carbomil contra a Lastro S/A Distribuidora de Valores Mobiliários em Liquidação Extrajudicial (Processo nº 1996.02.41259-3): a Lastro interpôs Exceção de Incompetência em razão do foro, que foi acolhida e o processo encaminhado para a comarca do Rio de Janeiro.
29.		Com relação às minutas apresentadas, entendo que o item 1 do Termo apresentado pelos administradores da Carbomil e os itens 1 e 2 do Termo apresentado pela Veeck e Cia. Auditores, por serem obrigações decorrentes das normas aplicáveis, podem ser mantidos, eis que o prazo para o seu cumprimento está estabelecido nas próprias normas.
CONCLUSÃO
30.		Ante o exposto, VOTO pela aprovação do Termo de Compromisso apresentado pelos administradores da Carbomil, bem como pela Veeck & Cia. Auditores.
Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
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1
Direito Administrativo Brasileiro – Hely Lopes Meirelles - 16ª ed. atual. pela Constituição de 1988 - Ed. Revista dos Tribunais – 1991 – pág. 98.
2
Ob. cit. Pág. 99.
3
Suspensão Condicional do Processo Penal – Luiz Flávio Gomes – 2ª ed. – Ed. Revista dos Tribunais – 1997 - pág. 127.
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4
Ob. cit. pág. 47.
5
§ 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85 – “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”
6
Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta - Teoria e Prática – Editora Forense, 2002
7
Op. Cit. Pág. 3.