RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - NÃO INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – ENERGISA S.A. E COMPANHIA INDUSTRIAL CATAGUASES – PROC. RJ2012/8386
Reg. nº 8596/13
Relator: DGB
Trata-se de recurso interposto por Energisa S.A. (“Recorrente” ou “Energisa”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de não instaurar Processo Administrativo Sancionador em face dos administradores da Companhia Industrial Cataguases (“Cataguases”), em função de supostas irregularidades ocorridas na distribuição do lucro líquido dos exercícios sociais de 2007 a 2011, e por não determinar o refazimento das Demonstrações Financeiras anuais da Companhia para os referidos exercícios.
A Recorrente, em sede de Reclamação, alegou a ocorrência dos seguintes fatos:
(i) Apresentação de proposta da administração, em assembleia geral ordinária ocorrida em 11.06.2012, para retenção de R$ 6.753.209,46 do lucro líquido do exercício social de 2011 a fim de compor “Reserva para Aumento de Capital”, mesmo que não houvesse previsão no estatuto social para tanto; e
(ii) Retenção de lucros dos exercícios compreendidos entre 2007 e 2011, com base em orçamentos de capital aparentemente superestimados, cujas fontes de recursos para os investimentos seriam tanto a parcela retida dos resultados quanto aqueles oriundos de empréstimos, quais sejam, recursos obtidos junto a terceiros.
A Energisa destacou que, nos termos do art. 202, § 6º da Lei 6.404/76, os dividendos dos lucros não destinados na forma dos arts. 193 a 197 da Lei 6.404/76, deveriam ser passíveis de distribuição. Sendo assim, não havia previsão estatutária e legal para a realização da referida “Reserva para Aumento de Capital”.
A SEP, entretanto, em análise, embora entendendo que poderia ser conhecido o potencial abuso de poder, verificou que, na assembleia realizada em 12.11.2012, foi aprovada a distribuição dos dividendos no mesmo montante aprovado na AGO de 11.06.2012, ocorrendo, desta forma, a retificação da decisão inicial antes mesmo que se produzissem seus efeitos. Isto posto, compreendeu que não caberia a instauração de processo administrativo sancionador.
A Recorrente informou que a Cataguases realizou retenções de lucros, nos exercícios compreendidos entre 2007 e 2011, baseando-se em orçamentos de capital e que, frequentemente, o que se verificou foi que os investimentos previstos não foram totalmente executados, tendo havido, portanto, um excesso na retenção dos dividendos. Refutou, ainda, a aceitação pela SEP das informações prestadas pela Cataguases sem que houvesse qualquer tipo de comprovação e mencionou, ao fim, que os investimentos orçados para o exercício anterior não realizados deveriam ser acrescentados ao montante dos investimentos previstos para o exercício seguinte, caracterizando o
carry over
.
A área técnica, por sua vez, salientou que (i) a parcela executada dos investimentos foi superior às retenções realizadas, não havendo, portanto, valores descabidamente retidos; (ii) eventuais “
divergências entre investimentos previstos e realizados são usuais
”; (iii) promover uma combinação entre recursos próprios e de terceiros é um ato de gestão, podendo a Cataguases, se assim desejasse, realizar integralmente os investimentos com lucros retidos.
Em seguida, destacou que adotar uma interpretação mais rígida relativa ao orçamento de capital, como pretende a Recorrente, poderia gerar certa dificuldade para a administração das companhias, visto que “
passarão a ter de antecipar uma parte expressiva do esforço de estimar as condições de mercado e definir sua estrutura ótima de capital para o momento da assembleia, perdendo, assim, parte da flexibilidade com que a tarefa é executada atualmente
”. E, apesar de reconhecer que não se pode admitir uma flexibilização tamanha, na gestão das sociedades anônimas, a ponto de tornar o orçamento uma ficção, percebeu que, neste caso concreto, os investimentos foram realizados, o que demonstraria os seus efeitos práticos.
Ademais, a SEP mencionou que utilizou as demonstrações contábeis auditadas disponibilizadas pela Cataguases e que a Reclamante, que também se valeu desses dados, chegou a montantes muito similares. Eventual divergência envolveria mais a forma de apresentação das informações do que seu conteúdo propriamente dito. A área técnica ressaltou que, na prática, a distribuição de dividendos seria influenciada pela controvérsia caso se entendesse que “
a proporção entre recursos próprios e de terceiros prevista no orçamento de capital devesse ser estritamente preservada
”.
O Diretor Relator Gustavo Borba, por sua vez, frisou, quanto à alegação de abuso de poder, que, a decisão da área técnica de não abrir processo administrativo sancionador contra os administradores e controladores da Companhia estaria amparada pelo art. 9º, § 4º da Lei 6.385/76, uma vez que a CVM deve dar primazia às infrações com caráter mais grave, cuja medida punitiva proporcione maior efeito educativo ao mercado, o que, diante da retificação da decisão de destinação irregular de parte do lucro líquido do exercício social de 2011, não seria o caso. Portanto, uma vez que há previsão da possibilidade de não instauração do processo administrativo sancionador nos casos em que a conduta e o dano ao bem jurídico tutelado não sejam significativos, não haveria razão para o Colegiado manifestar-se a respeito da decisão da SEP.
Com relação à suposta retenção excessiva de lucros nos exercícios de 2007 a 2011, Gustavo Borba destacou que a estrutura de capital a ser adotada pela companhia é uma decisão gerencial que pode ser influenciada por inúmeros fatores, estando abarcada pela
business judgement rule
. O que deve-se respeitar é a determinação da Lei nº 6.404/76 de que o montante retido com base no orçamento de capital deve ser integralmente gasto com a finalidade a que se propõe tal reserva.
Por fim, Borba enfatiza que a conta “Reserva de Retenção de Lucros”, segundo as regras contábeis, não sofre redução ou é desconstituída conforme os investimentos previstos no orçamento de capital são realizados. Tal retenção, por sua natureza de reserva de lucros, é uma rubrica que indica que a origem dos recursos é capital próprio e não de terceiros. Por essa razão, é natural que ela continue crescendo, exercício após exercício, na medida em que novas retenções são feitas, até que se atinja, eventualmente, o limite determinado pelo art. 199 da Lei 6.404/76, quando se deve destinar o excesso de reservas para o capital social da companhia (aumento de capital) ou para distribuição aos acionistas em forma de dividendos. Destarte, acompanhando a área técnica, Borba votou pelo indeferimento do pedido de refazimento das demonstrações financeiras da Companhia.
Após a manifestação de voto do Diretor Gustavo Borba, o Diretor Gustavo Gonzalez solicitou vista do processo.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DO RELATOR