RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SRE - OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES PREFERENCIAIS – EDP - ENERGIAS DO BRASIL S.A. E OUTROS – PROC. RJ2011/2817
Reg. nº 7695/11
Relator: DHM
Trata-se de recursos interpostos por EDP – Energias do Brasil S.A. (“EDP”) e GIF I Fundo de Investimento em Participações, GIF II Fundo de Investimento em Participações, Banco Fibra S.A., Fibra Incentivado – Fundo Mútuo de Ações Incentivadas, Fibra Asset Management Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Elizabeth S.A. Indústria Têxtil, Antonio José Gonçalves Fraga Filho, Textilia S.A., Jacinta Campio dos Santos, Flavio Samuel Disitzer e Taquari Participações S.A. (“Reclamantes”) contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE que analisou a obrigatoriedade de realização, pela EDP, na qualidade de acionista controladora da Investco S.A. (“Companhia”), de oferta pública de aquisição de ações (“OPA”) por aumento de participação em ações preferenciais de sua emissão.
A decisão recorrida tem origem em análise, pela SRE, de reclamação de acionistas minoritários da Companhia quanto à incidência de OPA por aumento de participação a ser dirigida aos acionistas detentores de ações preferenciais de emissão da Companhia, nos termos do § 6° do art. 4º da Lei n° 6.404/1976 (“Lei 6.404”) e do art. 26, caput e § 1º da Instrução CVM 361/2002 (“Instrução 361”).
Após examinar a evolução do capital social da Companhia e a participação detida pela EDP e sociedades por ela controladas, a SRE manifestou-se, em síntese, pela:
(i) impossibilidade de se realizar OPA por aumento de participação para as ações preferenciais classe B (“Ações PNB”), tendo em vista não haver mais ações dessa espécie e classe em circulação;
(ii) necessidade de a EDP, como atual controladora da Companhia, formular OPA por aumento de participação para as ações preferenciais classe A (“Ações PNA”);
(iii) não ultrapassagem, pela EDP, do limite do art. 26 da Instrução 361 em relação às ações preferenciais classe C (“Ações PNC”); e
(iv) necessidade de se intimar os acionistas Rede Lajeado Energia S.A. (atual Lajeado Energia S.A., a “Lajeado Energia”), EDP Lajeado Energia S.A. e Paulista Lajeado Energias S.A. pela inobservância do § 6º do art. 4°, da Lei 6.404 e do art 26 da Instrução 361, quando da aquisição das Ações PNA e Ações PNB em 2008.
Instada a se manifestar, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM concordou com as conclusões da SRE, destacando a competência da área técnica para formular termo de acusação em relação aos acionistas citados no item (iii), tendo em vista a existência de indícios de violação às regras supramencionadas.
Em seu recurso, a EDP requereu, essencialmente:
(a) a reforma da decisão que determinou a realização de OPA por aumento de participação para aquisição das Ações PNA e, subsidiariamente, a permissão para a adoção de procedimento diferenciado, nos termos do art. 34 da Instrução 361;
(b) o afastamento do entendimento de que a EDP, através de sociedade controlada, teria violado o disposto no § 6º do art. 4º da Lei 6.404, e o art. 26 da Instrução 361, quando da aquisição de Ações PNA e PNB; e
(c) a desoneração da EDP, de seus controladores e dos respectivos diretores de qualquer responsabilidade em relação às aquisições realizadas pela Lajeado Energia, que teriam dado ensejo ao suposto aumento de participação.
Já os Reclamantes defenderam, em resumo, que na hipótese de violação do limite com relação a determinada espécie de ações, a OPA por aumento de participação deveria abranger todas as ações dessa espécie, ainda que todas as ações previamente adquiridas fossem de uma única classe e a OPA só se restringiria a uma única classe se o limite tivesse sido violado em relação a essa classe, mas não em relação a toda a espécie dessa ação. Alegaram, ainda, que a EDP teria sim ultrapassado o limite do 1/3, mediante a subscrição de ações e aquisição de sobras no âmbito de aumento de capital da Companhia.
Na reunião do Colegiado de 27.07.2016, tendo em vista o início do mandato do Diretor Henrique Machado, o processo que estava sob a relatoria do Diretor Tadeu, foi redistribuído para a sua relatoria.
Inicialmente, o Diretor Relator Henrique Machado analisou o Recurso interposto pelos Reclamantes, destacando que a própria regulamentação prevê que o enxugamento de liquidez deve ser verificado em relação a cada espécie e classe de ações emitidas por uma companhia, de modo a coibir possíveis burlas ao instituto.
Nesse sentido, o Diretor ressaltou que, diante da existência de mais de uma classe de ações, não se deveria considerar a aquisição de ações de uma classe específica para se exigir oferta para aquisição de ações de toda a espécie. Sendo assim, no caso concreto, a obrigatoriedade de realização de OPA por aumento de participação deveria ser analisada em relação a cada classe de ações preferenciais de emissão da Companhia.
Quanto à possível extrapolação do limite de 1/3 das Ações PNC em circulação pela EDP, o Relator verificou que a EDP teria adquirido 33,21% do total dessas Ações em circulação, entre 11.09.2008 e 24.03.2009, por meio de operação de permuta e de aquisições em mercado.
Ainda neste ponto, e com relação ao argumento dos Reclamantes de que as ações adquiridas pela EDP por meio da subscrição de sobras no âmbito do aumento de capital deveriam ser consideradas no cálculo, o Relator entendeu que tal operação não altera o número de ações em circulação, não devendo ser considerada como um fator de redução de liquidez para fins do art. 26 da Instrução 361. Desse modo, não tendo extrapolado o limite de 1/3, não seria devida a realização de OPA por aumento de participação em relação às Ações PNC.
Com relação ao recurso interposto pela EDP, Henrique Machado salientou, com base em precedentes do Colegiado, que a análise do critério disposto no art. 26 da Instrução 361 deveria ser objetiva, não cabendo juízo sobre o grau de liquidez das ações em circulação de determinada companhia.
Posteriormente, o Relator observou, com relação às Ações PNA e Ações PNB, que o limite do art. 26 da Instrução 361 teria sido ultrapassado primeira e isoladamente pela Lajeado Energia, conforme indicado no livro de registro de ações da Companhia. Não obstante, em linha com manifestação da área técnica, o Diretor reconheceu ser impossível a realização da OPA por aumento de participação para as Ações PNB, tendo em vista a inexistência de ações dessa espécie e classe em circulação, de modo que seria devida apenas a OPA por aumento de participação relativamente às Ações PNA.
Sobre o ofertante da OPA, o Relator discordou da área técnica, que entendia ser a EDP. Na visão do Diretor Henrique, a Lajeado Energia deveria ser a responsável por realizar a oferta, na qualidade de acionista controladora responsável pela ultrapassagem do limite de 1/3 das Ações PNA, uma vez que (i) em abril de 2008, a Lajeado Energia detinha a maior participação no capital votante da Companhia, com 45,35% das ações ordinárias; (ii) tanto no Formulário de Informações Anuais da Companhia com data-base em 31.12.2007, como naquele com data-base em 31.12.2008, a Lajeado Energia figurava como acionista controladora; e (iii) desde 2000, a referida sociedade fazia parte do Acordo de Acionistas da Companhia.
Ademais, em linha com o precedente do Colegiado da CVM no âmbito do Processo Administrativo CVM nº RJ2014/4397, deliberado em 20.05.2014, o Relator entendeu que as Ações PNA objeto da OPA por aumento de participação devem ser aquelas consideradas como em circulação na ocasião do fato gerador da oferta (24.08.2008, data em que o limite previsto pelo art. 26 da Instrução 361 foi ultrapassado pela Lajeado Energia) e que, quando da realização da OPA, tenham permanecido sob a mesma titularidade desde então.
Acompanhando a área técnica, o Diretor Henrique Machado manifestou-se favoravelmente à inexistência de óbices à adoção do procedimento diferenciado previsto no art. 34 da Instrução 361 tendo em vista o reduzido número de destinatários da OPA.
Por fim, o Diretor destacou que compete à SRE avaliar a pertinência de formular acusação com base nas eventuais irregularidades verificadas, não cabendo qualquer manifestação pelo Colegiado neste momento.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o inteiro teor do voto apresentado pelo Relator Henrique Machado.
Anexos
VOTO DO RELATOR