RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – DISPENSA DE REGISTRO DE OFERTA PÚBLICA DE CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO – OLIVA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTRO – PROC. SEI 19957.004122/2015-99
Reg. nº 0050/16
Relator: DGB
Trata-se de recurso interposto por Oliva Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Ich Administração Hoteleira S.A. (“Recorrentes”) contra exigência feita pela Superintendência de Registros de Valores Mobiliários – SRE no âmbito do pedido de dispensa de registro de oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo (“CICs”) referentes ao empreendimento hoteleiro Intercity São Leopoldo (“Empreendimento”), nos termos da Deliberação CVM 734/2015 (“Deliberação 734”).
O pedido envolve a distribuição de 37 CICs, sendo que o Empreendimento conta com um total de 135 unidades autônomas. Ao analisar o pleito, a SRE verificou que 75 unidades teriam sido comercializadas pelos Recorrentes em período anterior ao pleito. A área considerou tal comercialização irregular, exigindo como condição para a dispensa que os Recorrentes concedessem aos adquirentes dos 75 CICs a possibilidade de revogarem a aceitação da oferta (“Direito de Retratação”).
Conforme consta do Memorando nº 4/2016-CVM/SRE/GER-2, a área fundamentou a exigência nos artigos 20 e 27 da Instrução CVM 400/2003 (“Instrução 400”), que estabelecem, respectivamente, a obrigatoriedade de concessão da possibilidade de desistência do investimento por parte dos investidores que já tenham aderido à oferta caso ocorra suspensão ou modificação.
Segundo a área, o alerta divulgado pela CVM em 12.12.2013 (“Alerta”), informando ao mercado a ocorrência de situações que poderiam configurar captação irregular de poupança popular e a necessidade de observância da legislação em vigor, teria sido um aviso para suspensão das ofertas irregulares, em função da impossibilidade de se identificar todas as distribuições de CIC de condo-hotéis que estavam em curso de forma indevida.
Ademais, com a incorporação de novos documentos e informações à oferta em razão do atendimento das exigências da CVM para enquadramento ao estabelecido na Deliberação CVM 734, notadamente os prospectos resumidos e estudos de viabilidades, teria ocorrido a sua modificação, ensejando a concessão do Direito de Retratação.
Em seu recurso, os Recorrentes alegaram, basicamente, que (i) o Alerta continha termos genéricos e sem referência a empreendimentos e ofertas específicos, não podendo resultar em suspensão automática das ofertas em curso; (ii) não se poderia falar em modificação da oferta, pois o mesmo ativo foi oferecido sob as mesmas condições negociais antes e depois do protocolo do pedido de dispensa de registro na CVM; e (iii) a retratação exigida pela SRE seria uma novidade, que não dispõe de previsão expressa.
Após examinar os argumentos trazidos pelos Recorrentes, o Relator Gustavo Borba apresentou voto deferindo o recurso e destacando os seguintes pontos:
(i)	A Lei 10.303/2001 alterou profundamente o conceito de valor mobiliário, com a ampliação do rol destes e a adoção de conceito indeterminado de classificação, o que, em certas situações, gerou perplexidade e demandou tempo de assimilação pelo mercado. Em relação aos empreendimentos condo-hoteleiros, essa assimilação foi especialmente complicada e demorada;
(ii)	Entre a vigência da Lei 10.303/2001 e a divulgação da interpretação da CVM sobre a caracterização do condo-hotel como CIC, por meio do Alerta, não haveria segurança jurídica quanto à classificação do investimento como valor mobiliário, em decorrência da ausência de assimilação dessa nova situação pelo mercado (sem que se vislumbre qualquer evidência de má-fé pelos agentes), bem como em virtude de a CVM não ter se pronunciado, até então, de forma clara sobre a questão, de modo que considerar esses empreendedores como emissores irregulares causaria insegurança jurídica e violaria o princípio da confiança;
(iii)	O período entre 12.12.2013 e 17.03.2015, data da edição da Deliberação 734, envolveria certa nebulosidade, tanto porque o mercado em questão, que não se relacionava ordinariamente com a CVM, precisava de um tempo de assimilação, como em virtude de as regras sobre dispensa de registro apenas terem sido definidas em 17.03.2015, com a referida Deliberação 734;
(iv)	Embora seja razoável a exigência de concessão do Direito de Retratação aos investidores que tenham adquirido CICs antes do exercício da função registrária pela CVM, trata-se de uma interpretação nova, que não consta como condição para registro na Instrução 400 nem para dispensa na Deliberação 734, e nem mesmo foi uma exigência imposta pelo Colegiado nos casos analisados nos anos de 2014/2015, antes da delegação de atribuição para a SRE por meio da Deliberação 734;
(v)	Por se tratar de uma interpretação nova, dever-lhe-ia ser atribuído efeito prospectivo, em conformidade com o art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/1999, bem como alterada a redação da Deliberação 734 para refletir esse entendimento;
(vi)	Não haveria, no caso, que se falar em suspensão da oferta, uma vez que o Alerta tinha caráter geral e inexistiu qualquer pronunciamento de suspensão específico para o caso, tampouco em modificação, uma vez que não houve alteração substancial das condições da oferta;
(vii)	Considerando a necessidade de definir regra genérica para solução de casos semelhantes e levando em conta que a ausência de registro/dispensa é a pior situação possível para o mercado, deveria ser adotado mecanismo de transição que estimulasse a submissão de todas as emissões clandestinas à CVM, o que seria atingido através da definição do momento diferido em que a nova interpretação passaria a ser exigida pela SRE; e
(viii)	Nessa linha, seria definido o prazo de 60 dias (contados da divulgação da presente decisão) dentro do qual qualquer emissão poderia ser apresentada para fins de dispensa de registro sem a necessidade de comprovação do oferecimento de Direito de Retratação. Após o término desse prazo, todas as emissões clandestinas estariam submetidas à exigência de comprovação de oferecimento do Direito de Retratação, preservando-se o tratamento minimamente isonômico aos investidores vinculados ao empreendimento em qualquer momento antes da análise da emissão pela CVM.
O Presidente Leonardo Pereira apresentou manifestação de voto acompanhando o deferimento do recurso proposto pelo Relator, mas divergindo de certos entendimentos manifestados no seu voto.
Inicialmente, o Presidente esclareceu que a não atuação da CVM logo após a alteração do regime jurídico sobre o conceito de valor mobiliário ocorrida em 1998 mediante a edição da Medida Provisória nº 1.637, decorreu do fato de não ter chegado ao seu conhecimento, naquele período, seja por meio de denúncias de participantes do mercado ou pelo próprio processo de fiscalização da Autarquia à época, que CICs sob o modelo de negócios específico de um condo-hotel estavam sendo ofertados publicamente.
O Presidente ressaltou que, inclusive, a CVM divulgou duas stop orders em 2006 e 2012, alertando o público investidor sobre a oferta irregular de empreendimentos imobiliários, porém com características diversas de condo-hotel, evidenciando a sua atuação nesse setor. Portanto, no entendimento do Presidente, não seria correto dizer que a Autarquia foi omissa, inerte ou teve dúvidas quanto ao tratamento da matéria, como parece entender o Diretor Relator, notadamente nos parágrafos 23, 47 e 48 de seu voto.
Quanto ao mérito do recurso, o Presidente concorda que não seria o caso de suspensão e modificação de que trata a Instrução 400. Primeiro porque o processo de suspensão deve ser próprio e específico, de modo que o Alerta dirigido ao mercado não pode ser considerado como fato gerador da suspensão de toda e qualquer oferta irregular de CIC envolvendo condo-hotel. Em segundo lugar, em se tratando de ofertas irregulares processadas sem registro ou sem dispensa de registro, ou seja, à margem da atividade registrária da CVM, não seria possível a aplicação da regra da modificação, conforme se depreende da leitura do artigo 25 da Instrução 400.
Não obstante, o Presidente também entende que o Direito de Retratação é uma medida saudável e protetiva do investidor, sugerindo que a Deliberação 734 seja alterada para endereçar, como condição de dispensa de registro por parte da SRE, a concessão do Direito de Retratação, pelo emissor, a todos aqueles investidores que adquirirem CICs de condo-hotel no âmbito de uma distribuição realizada sem o devido registro ou dispensa, nos termos da proposta de Deliberação anexa ao seu voto.
Porém, diferentemente do Diretor Relator, o Presidente entende que essa nova condição para a concessão de dispensa de registro deva alcançar aqueles CICs ofertados irregularmente a partir da publicação da decisão do Colegiado sobre o assunto, em atenção ao princípio da irretroatividade. Desse modo, a proposta do Diretor Relator de concessão de 60 dias para estimular a regularização dos registros deixaria de ter sentido, pois a nova regra não alcançaria as distribuições realizadas anteriormente à decisão.
Por fim, tanto o Relator quanto o Presidente destacaram a necessidade de que sejam intensificadas as medidas de
enforcement
em relação às ofertas irregulares de condo-hotel por parte da área técnica.
O Diretor Relator apresentou manifestação complementar de voto, esclarecendo que, no seu entendimento, a CVM não “teria sido displicente ou reticente em sua atuação, mas apenas que as inovações legislativas sobre o conceito de valor mobiliário, em virtude de seu rompimento radical com conceitos clássicos, demoram algum tempo para ser absorvidas pelo mercado em geral”, bem como reiterando o parágrafo 48 de seu voto.
O Colegiado, por unanimidade, decidiu deferir o recurso interposto pelos Recorrentes, prevalecendo, por maioria, a manifestação de voto do Presidente Leonardo Pereira e a conclusão final de que as alterações promovidas na Deliberação 734 prevendo o Direito de Retratação, nos termos propostos pelo Presidente na minuta de Deliberação alteradora anexa a seu voto, alcançarão apenas os CICs distribuídos a partir da publicação da presente decisão.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DO RELATOR
VOTO DO PRESIDENTE
VOTO COMPLEMENTAR DO RELATOR
DELIBERAÇÃO CVM 752/16