RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - ERNA UNDERBERG ALBRECHT / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0295
Reg. nº 3540/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
Processo CVM nº SP 2001/0295
Reg.Col. nº 3540/2002
Assunto:
Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados:
Erna Underberg Albrecht
Marlin S/A CCTVM
Relator:
Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.
Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 109/124) contra a decisão da SMI, que reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 07/06/2001, parcialmente concedendo o ressarcimento requerido pela Sra. Erna Underberg Albrecht (Proc. FG fls. 72/73).
2.
O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pela Reclamante à Bovespa em 14/03/2001 (Proc. FG fls. 01/02). De acordo com a reclamação, teriam sido transferidas de sua posição de custódia junto à Corretora: 100.000 ações PN de emissão da Brahma.
3.
Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC nº 126/2001 (Proc. FG fls. 31/35):
i.
o endereço da Reclamante, tanto junto à Corretora, quanto à Bovespa, estaria correto, com exceção do número do controle do CEP;
ii.
por culpa exclusiva da Corretora, a Reclamante teria tido suas ações transferidas de sua conta de custódia para conta de terceiros, resultando na falta efetiva dos valores mobiliários reclamados;
iii.
as movimentações indevidas ocorreram entre outubro e novembro de 1999; e
iv.
a Reclamante recebia os extratos da CLC/CBLC que refletiam a falta das ações de sua custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada qualquer manifestação formal a esse respeito.
4.
Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude, tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, uma vez comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 39/41).
5.
O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica (Proc. FG fls. 63/71), proferiu decisão em que julgou procedente o requerimento de ressarcimento, ressaltando que, conforme prevê o parágrafo único do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, esta reposição limitar-se-ia a 150.000 BTN's.
6.
Informada a respeito da decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, a Reclamante manifestou-se no sentido de que: tendo ciência de que tal parecer será ainda submetido a apreciação da Comissão de Valores Mobiliários em grau de recurso, consideramos o processo suficientemente instruído, e, aguardamos parecer final da CVM, através da BOVESPA a fim de recebermos as orientações finais para o ressarcimento dos valores reclamados (Proc. FG fls. 75).
7.
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI (fls. 100/105) reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa, em razão de que o inciso II do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução nº 1.656/89 fala em ressarcimento de prejuízos decorrentes ‘de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários’ e que dentre tais falhas estariam a transferência irregular e indevida de ações, de modo que o presente caso se assemelharia ao Caso Seller, em que o Colegiado teria decidido reformar a decisão da Bovespa adotando a hipótese contemplada na alínea a, item I, do artigo 41, da Resolução CMN nº 1.656/89, enquanto no caso destes autos o entendimento da Bovespa é o de que a norma aplicável seria o Inciso II combinado com o parágrafo único do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89 (fls. 63/73).
8.
Destaca a SMI que é relevante a diferença para a ora Reclamante, pois, entendendo-se correto o enquadramento da Bovespa, aquela teria o seu ressarcimento limitado a 150.000 BTN’s, enquanto que, se aplicável o entendimento anterior do Colegiado, tal limite não lhe seria imposto.
9.
Inconformada, a Bovespa apresentou o recurso ora em análise em que alega, resumidamente, que (fls. 109/124):
o
a existência de ordem, cujo conceito estaria estabelecido na Instrução CVM nº 220/94 e que não teria ocorrido no presente caso concreto, seria requisito fundamental para o ressarcimento com base no Inciso I do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89;
o
o subterfúgio apresentado pela SMI, objeto do presente Recurso, para burlar a aplicação de uma disposição normativa do Conselho Monetário Nacional é bastante prejudicial para os investidores e constitui uma injustiça bastante grande porque implica na quebra da mutualidade, com potencial desequilíbrio na equação econômico-financeira do Fundo de Garantia;
o
estaria claro que as transferências de custódia que levaram aos prejuízos apurados são decorrentes de falhas na administração da custódia;
o
o entendimento da SMI seria viciado e contraditório, pois (i) ampliaria e imporia obrigações sem ser lei; (ii) criaria conceitos de ordem diversos do estabelecido na Instrução CVM nº 220/94; e (iii) deixaria de aplicar o dispositivo legal específico para falha de administração de custódia.
10.
É o relatório.
VOTO
11.
Discute-se nos presentes autos a aplicação do limite de 150.000 BTN’s, estabelecido no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC.
12.
A esse respeito, permito-me transcrever trecho da manifestação do Procurador-Chefe desta Autarquia quanto a este aspecto, exposta em despacho ao MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02:
Tal dispositivo, ao meu ver, somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000.
De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos. (fls. 146)
13.
Na linha da manifestação acima transcrita, sou do entendimento de que não se aplica à espécie dos autos a limitação antes prevista no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, motivo pelo qual a Reclamante deve ter os títulos indevidamente transferidos de sua carteira integralmente ressarcidos.
14.
Vale ressaltar, por fim e apenas para deixar claro o cabimento do presente requerimento de ressarcimento, que as fraudes ocorridas no âmbito da Corretora Marlin enquadram-se no inciso I do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, inobstante a possibilidade de tais fatos poderem ser igualmente enquadrados em qualquer das alíneas seguintes, e apesar de a Bovespa alegar que tais atos seriam enquadrados no inciso II do referido art. 41.
15.
Note-se, ainda, que, na forma do entendimento já manifestado pelo Colegiado desta Autarquia, o inciso I do citado art. 41 apresenta nas alíneas seguintes apenas um rol exemplificativo de hipóteses de atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedades corretoras ou permissionárias, que podem acarretar no direito ao ressarcimento.
16.
Por todo o acima exposto, VOTO pela reforma parcial da decisão recorrida, apenas quanto a seus fundamentos, determinando-se à Bovespa que efetue o ressarcimento integral à Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia do restante das ações PN de emissão da Brahma reclamadas, acrescidas de quaisquer direitos em relação às mesmas, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, sem a aplicação do limite de 150.000 BTN’s.
É o meu
VOTO
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Rio de Janeiro, 18 de junho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator