CONSULTA DE ULTRAPAR PARTICIPAÇÕES S.A. SOBRE ELEIÇÃO DE CONSELHEIROS, DE ACORDO COM A NOVA REDAÇÃO DO ART. 141 DA LEI 6.404/76, INTRODUZIDA PELA LEI 10.303/01
Reg. nº 3649/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto da Diretor-Relator, abaixo transcrito:
Assunto:
Consulta sobre os procedimentos de eleição de membros do conselho de administração após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/01
Interessados:
Ultrapar Participações S.A.
Relator:
Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.
Trata-se de consulta da Ultrapar Participações S.A., apresentada em 08/04/2002, a respeito dos procedimentos de eleição de membros do conselho de administração à luz da nova redação do art. 141 da Lei nº 6.404/76, com as mudanças introduzidas pela Lei nº 10.303/01.
2.
Ao requerer o pronunciamento desta Autarquia, a Consulente destacou:
i.
A prerrogativa assegurada aos acionistas minoritários titulares de, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto, de elegerem um membro, e seu suplente, do conselho de administração da companhia;
ii.
A manutenção do mecanismo de voto múltiplo para eleição dos membros do conselho de administração, que seria historicamente adotado na companhia;
iii.
A companhia emitiu classes únicas de ações ordinárias e preferenciais, estas sem direito a voto; e
iv.
A assembléia de acionistas que deverá ocorrer no final do presente mês deverá, entre outros assuntos, deliberar sobre a eleição de 6 membros do conselho de administração e seus respectivos suplentes.
3.
A Consulente assim formula sua questão:
Na hipótese de adoção de voto múltiplo para a eleição dos membros do Conselho de Administração da Companhia, como autorizado pelo
caput
do Artigo 141 da Lei das S.A., a dúvida que ora se apresenta a essa Comissão é de como devem ser tratados os votos dos titulares das ações ordinárias que optarem por exercer a prerrogativa criada pelo Inciso I, § 4º do Artigo 141 da Lei das S.A.
VOTO
4.
A questão merece análise urgente, porque as assembléias gerais ordinárias se avizinham, sendo imprescindível uma orientação ao mercado.
5.
Para melhor examinar a questão convém que se faça um breve traçado histórico sobre a introdução do procedimento do voto múltiplo no sistema do anonimato no Brasil e a sua evolução legislativa.
6.
O sistema do voto múltiplo para a eleição de membros do conselho de administração foi introduzido no Brasil no anteprojeto elaborado pelos ilustres juristas Drs. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, que afinal deu origem à Lei nº 6.404/76. Até então não existia previsão legal a seu respeito. A inserção no anteprojeto prestou tributo à experiência norte-americana e visava, notadamente, a permitir a representação proporcional no conselho de administração das companhias, coerente com o conceito de mini-assembléia, e, obviamente, na linha que orientou o anteprojeto, aumentar a participação e a representatividade dos acionistas minoritários.
7.
Já na exposição justificativa que acompanhou o anteprojeto, seus ilustres autores explicavam porque defendiam a previsão do voto múltiplo para o conselho de administração e eram contra a possibilidade desse mesmo sistema para a diretoria, dando a exata noção do sistema do anonimato e da preocupação com o bom funcionamento dos órgãos da companhia, cada qual de acordo com as suas peculiaridades, lição que o Congresso Nacional ignorou na Lei nº 10.303/01, mas o Presidente da República em boa hora reconheceu ao vetar dispositivo que tratava do voto múltiplo para a diretoria. Da exposição justificativa constava o seguinte, no particular:
O art. 141 assegura – através do voto múltiplo – a representação das minorias no órgão deliberativo da administração. Essa solução não pode ser adotada na eleição de Diretores, cuja escolha por diferentes grupos de acionistas colocaria em risco a imprescindível unidade administrativa: deliberar pode ser função exercida por órgão colegiado, pelo voto da maioria, mas a execução exige unidade de comando.
8.
A redação originalmente proposta no que toca à adoção do voto múltiplo era a seguinte:

Voto Múltiplo
Art. 141. Na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.
§ 1º A faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes da assembléia geral, cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembléia informar previamente aos acionistas, à vista do Livro de Presença, o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho.
§ 2º Os cargos que, em virtude de empate, não forem preenchidos, serão objeto de nova votação, pelo mesmo processo, observado o disposto no § 1º,
in fine
.
§ 3º Sempre que a eleição tiver sido realizada por esse processo, a destituição de qualquer membro do conselho de administração pela assembléia geral importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição; nos demais casos de vaga, não havendo suplente, a primeira assembléia geral procederá à nova eleição de todo o conselho.
9.
Previa, então, a redação original a possibilidade de participação proporcional dos acionistas detentores de ações com direito de voto, se requerida à companhia até 48 horas antes da assembléia geral, por acionista ou acionistas que representassem, pelo menos, 10% das ações com direito de voto.
10.
As fórmulas para a eleição de membros do conselho de administração já foram longamente apresentadas em diversos estudos sobre a questão, originadas nos escritos norte-americanos, havendo variações de acordo com a informação que se pretende obter, não merecendo aqui maiores referências, porque refoge à questão específica.
11.
Recordo aqui, todavia, que para efeito do cálculo do voto múltiplo e a obtenção dos votos necessários para a eleição de cada conselheiro consideram-se apenas as ações com direito de voto presentes na assembléia e não todas as ações com direito de voto emitidas pela companhia, o que significa dizer que o número exato somente será conhecido após a verificação da lista de acionistas presentes na assembléia.
12.
À vista do enunciado do voto múltiplo, é evidente que, quanto menor o número de conselheiros previstos no estatuto social, maior será a quantidade de votos necessários para eleger um conselheiro e daí surgiu a emenda inserida no Congresso Nacional que adicionou à proposta original do tratamento do voto múltiplo aquilo que veio a ser o parágrafo 4º do artigo 141,
in verbis
:
§ 4º Se o número de membros do conselho de administração for inferior a cinco, é facultado aos acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto, a eleição de um dos membros do conselho, observado o disposto no § 1º.
13.
Esse parágrafo, inserido no Congresso Nacional, tinha por finalidade evitar casos de abuso que já haviam sido presenciados na experiência norte-americana, onde se reduzia o número estatutariamente previsto de membros do conselho de administração para o efeito de excluir a possibilidade de eleição de membro do conselho de administração por determinado acionista ou grupo de acionistas representante de percentual expressivo do capital votante da companhia.
14.
Essa possibilidade poderia existir nos termos da redação original do anteprojeto, pois o processo de voto múltiplo seria apenas o resultado matemático da relação entre os membros previstos no conselho de administração e os acionistas votantes presentes na assembléia, ressalvado, evidentemente, a má estratégia por parte de alguns dos votantes, que poderiam desperdiçar seus votos inutilmente.
15.
Assim, como nos termos do anteprojeto – confirmado na Lei nº 6.404/76 – o número mínimo de composição do conselho de administração é de 3 membros (cf. art. 140,
caput
), poderia acontecer situação onde acionistas detentores de parcela relevante do capital social com direito a voto deixariam de eleger membro do conselho de administração, mesmo que requeressem a adoção do processo de voto múltiplo.
16.
Portanto, além do critério puramente matemático, adotou-se um critério adicional que se referia a um percentual que o legislador considerou representativo, qual seja 20% do capital votante, que, de resto, já permitiria, em tese, a eleição de um conselheiro em qualquer conselho de administração cuja composição fosse de pelo menos 5 membros. O critério era, então, a um só tempo, de matemática e de relevância e deveria servir para desencorajar a redução indevida do número de conselheiros e não permitir que essa redução frustrasse a representação proporcional.
17.
A intenção, evidentemente meritória, não foi imune a críticas, notadamente do ponto de vista de sistema, pois a redação não deixava claro se esta eleição dar-se-ia no processo do voto múltiplo ou não, mas certamente dependia de requisição prévia, nos termos do parágrafo 1º do artigo 141, ao qual a parte final do parágrafo 4º expressamente remetia.
18.
Felizmente, a questão tornou-se mais acadêmica do que prática, uma vez que, até mesmo em função do que dispõe o § 4º do artigo 141, raramente se verifica companhias onde há acionistas minoritários relevantes e cuja composição do conselho de administração seja inferior a 5 membros. E a razão certamente não é de surpreender, pois como, em essência, a definição da composição do conselho de administração cabe ao acionista controlador, que tem, em regra, o poder de sozinho definir este aspecto no estatuto social, é mesmo natural que ele evitasse a discussão a respeito e corresse o risco de se ver com seu direito de eleger a maioria dos membros do conselho de administração questionado.
19.
Com a recente reforma da Lei nº 6.404/76 pela Lei nº 10.303/01, a questão ganha nova complexidade, o que se dá mais uma vez pelo fato de se pretender inserir dispositivos que isoladamente são meritórios, notadamente no que toca à participação dos acionistas no conselho de administração, sejam eles, agora, titulares de ações ordinárias ou preferenciais, mas esquecendo-se que o anteprojeto da Lei nº 6.404/76 foi elaborado, não canso de repetir, com invejável rigor sistemático. Nesse sentido, não basta que se insira um dispositivo que isoladamente seja meritório, é necessário ver como esse dispositivo se insere no sistema da Lei e fazer, se necessário, as adaptações pertinentes, principalmente no que toca à redação, para evitar discussões desnecessárias, ponto em que o anteprojeto da Lei nº 6.404/76 teve enorme sucesso.
20.
Com efeito, criaram-se novas situações, que podem ser assim resumidas:
i.
reduziu-se o quorum mínimo para eleição de membro do conselho de administração pelos detentores de ações com direito a voto, que antes era de 20% do capital votante, e passa a ser de 15% desse capital;
ii.
abandonou-se a restrição do exercício deste direito apenas para as hipóteses onde houvesse menos de 5 membros no conselho de administração;
iii.
atribuiu-se o direito de eleição de um membro do conselho de administração aos titulares de ações preferenciais - destituídas de direito de voto e da vantagem a que refere o artigo 18 da Lei nº 6.404/76 - que representem, pelo menos, 10% do capital total (isto é, votante e não votante);
iv.
permitiu-se a cumulação das ações com direito de voto e preferenciais sem esse direito para apuração do quorum de 10% do capital total, caso nem as ações preferenciais nem as ações ordinárias tenham eleito um conselheiro na forma dos itens (i) e (iii) acima;
v.
determinou-se que o exercício dos direitos antes descritos seja feito em votação em separada, da qual não participa o acionista controlador;
vi.
limitou-se o exercício dos direitos antes descritos aos acionistas que sejam titulares das ações votantes, no mínimo, nos 3 meses anteriores à assembléia onde o direito estiver sendo exercido; e
vii.
garantiu-se ao acionista controlador ou grupo de controle que detenha 50% ou mais das ações com direito a voto, quando acionistas detentores de ações com direito de voto ou preferenciais sem este direito tiverem eleito membros do conselho de administração, o direito de eleger a maioria do conselho, independentemente da quantidade prevista no estatuto.
21.
As alterações, conforme o texto da Lei nº 6.404/76 consolidado, são as seguintes:
§ 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:
§ 4º com redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto; e
Inciso I acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.
Inciso II acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
§ 5º Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4º, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum exigido pelo inciso II do § 4º.
§ 5º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
§ 6º Somente poderão exercer o direito previsto no § 4º os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária ali exigida durante o período de 3 (três) meses, no mínimo, imediatamente anterior à realização da assembléia-geral.
§ 6º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
§ 7º Sempre que, cumulativamente, a eleição do conselho de administração se der pelo sistema do voto múltiplo e os titulares de ações ordinárias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger conselheiro, será assegurado a acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais do que 50% (cinqüenta por cento) das ações com direito de voto o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas, mais um, independentemente do número de conselheiros que, segundo o estatuto, componha o órgão.
§ 7º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
22.
A leitura dos dispositivos acima transcritos demonstra que não se aproveitou a oportunidade para se corrigir a imperfeição do parágrafo 4º original e aumentou-se enormemente o grau de incerteza gerado pela norma.
23.
Principie-se pelo fato de que, numa seção relativa a voto múltiplo, insere-se dispositivo que trata de votação em separado. Não é ocioso aqui recordar que voto múltiplo, conforme já se disse, não se confunde com votação em separado. No voto múltiplo, para se utilizar a expressão política, o colégio eleitoral é o mesmo, onde votam todos os acionistas com direito a voto, sem qualquer distinção. Na votação em separado, há colégio eleitoral específico, onde apenas determinados acionistas são admitidos. A rigor, na adoção do voto múltiplo não há motivos para distinção no que toca ao titular das ações, pois o sistema é feito para que as ações, independentemente de quem as possua, votem, de tal forma que a maioria, se existente, não possa eleger todos os conselheiros, como ocorreria na votação por chapa ou lista.
24.
A votação de que trata o novo parágrafo 4º não se dá pelo voto múltiplo; há apenas uma assembléia onde o controlador não vota, mas somente os acionistas minoritários, sendo a votação simples, exigido um quorum mínimo de aprovação, isto é, 15% do capital respectivo para as ações que têm direito de voto e 10% do capital total para as ações preferenciais sem direito de voto.
25.
Ainda na assembléia dos minoritários, por assim dizer, traz-se um requisito que não existe no voto múltiplo, que é o da titularidade das ações pelo período mínimo e ininterrupto de 3 meses que anteceder à assembléia.
26.
Deixa de se exigir, ao menos expressamente, a notificação prévia à companhia nos termos do parágrafo 1º do artigo 141, o que significa dizer que a realização da votação em separado deverá ocorrer bastando que à assembléia compareçam acionistas que preencham os requisitos de quorum e titularidade temporal específicos.
27.
Abrem-se, então, duas possibilidades para que os acionistas titulares de ações com direito de voto possam eleger membros do conselho de administração, mas, evidentemente, a adoção de cada via tem conseqüências e ônus próprios, que deverão ser avaliados pelos acionistas minoritários para efeitos de decisão.
28.
Examinados os novos dispositivos legais, inseridos por ocasião da reforma pela Lei nº 10.303/01, constata-se que essas novas regras muito se assemelham àquelas que tratam do conselho fiscal, pois em linhas gerais (i) dão ao acionista minoritário titular de ações com direito de voto a prerrogativa de eleição de um conselheiro, observado quorum específico; (ii) dão ao acionista titular de ações preferenciais sem direito de voto a prerrogativa de eleger um conselheiro; (iii) garantem ao acionista controlador o direito de eleger a maioria do conselho, independentemente da previsão estatutária; e (iv) os direitos previstos em (i) e (ii) podem ser exercidos sem solicitação prévia como no voto múltiplo puro (bastando, evidentemente, que a matéria conste da ordem do dia, o que não se exige do conselho fiscal).
29.
Ocorre que, para a eleição do conselho fiscal, não há possibilidade de exercício do voto múltiplo.
30.
À vista disto, impõe-se conciliar todos os dispositivos, os antigos e os novos, do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, de forma a garantir-lhes toda a efetividade, mas sem que distorções e disfunções sejam criadas.
31.
E, a meu ver, para se fazer isso, deve-se ter em conta o sistema da Lei nº 6.404/76, especialmente o sistema e a finalidade do voto múltiplo e a disposição do artigo 110 da Lei nº 6.404/76, que veda o voto plural para qualquer classe ou espécie de ações.
32.
Nesse sentido, qualquer interpretação que permita que uma ação vote em quantidade de vezes diferentes das demais ações da mesma espécie e classe na mesma deliberação não pode ser aceita. Esclareço, desde logo, que, no voto múltiplo, muito embora a quantidade de votos detidos por uma ação seja multiplicado, em termos percentuais e relativos não há diferença, pois cada ação, independentemente de seu titular, é multiplicada pelo número de vagas no conselho de administração, de forma que cada ação atribui ao seu titular o mesmo número de votos, o que difere muito do duplo voto ou do voto plural, em que, dito de forma simples, algumas ações têm mais votos do que outras.
33.
Portanto, parece-me inadmissível que determinadas ações votem no processo de voto múltiplo e no processo de eleição em separado previsto no novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, de forma que entendo que, uma vez utilizadas as ações em um processo, não poderão as mesmas ser utilizadas no outro processo.
34.
Nessa linha, a própria redação do inciso II do novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, no que toca às ações preferenciais sem direito de voto, faz ressalva expressa de que as ações preferenciais que detiverem a vantagem política de que trata o
caput
do artigo 18 da Lei nº 6.404/76 não participam da votação referida no inciso II.
35.
A questão da duplicidade de voto, todavia, se coloca apenas para as ações com direito de voto, nas hipóteses do inciso I do parágrafo 4º e no parágrafo 5º, no caso de cumulação de ações ordinárias e preferenciais, ambos do artigo 141 da Lei nº 6.404/76.
36.
Assim, sem prejuízo de outras formas que a experiência demonstre seguramente impedir que as ações votem 2 vezes, entendo que, na abertura dos trabalhos assembleares, e havendo solicitação prévia à companhia da adoção do processo de voto múltiplo, no prazo e nas condições exigidas pelo artigo 141 da Lei nº 6.404/76, deverá o presidente da assembléia informar a solicitação de voto múltiplo e advertir os acionistas presentes de que as ações que elegerem um membro do conselho de administração, utilizando o direito de votação em separado de que tratam os parágrafos 4º e 5º, não poderão participar do processo do voto múltiplo e, evidentemente, não participarão do quorum respectivo para efeito de cálculo.
37.
Procedimentalmente, a votação de que trata o § 4º do artigo 141 deveria ocorrer antes que se dê o início à votação pelo voto múltiplo. Os acionistas que optarem pela votação em separado não participarão no voto múltiplo com as ações que tiverem utilizado no processo de votação em separado, de forma a evitar que as ações votem duas vezes. Após a realização dessa votação em separado é que apurar-se-á, definitivamente, o coeficiente para fins do procedimento de voto múltiplo.
38.
Veja-se, a propósito, que outros sistemas jurídicos que possuem regime parecido com o do voto múltiplo deram tratamento semelhante ao aqui preconizado, como é o caso da Espanha, onde, respectivamente, a nova e a antiga leis de sociedades por ações contêm texto expresso e esclarecedor no sentido de que as ações que participem de um sistema não participarão do outro:
Artículo 137
Sistema proporcional
La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo
. (grifou-se)
Art. 71. Nombramiento de los administradores
El nombramiento de los administradores y la determinación de su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, corresponde a la junta general, la cual podrá, además, em defecto de disposición estatutaria, fijar las garantías que los administradores deben prestar o relevarlos de esta prestación.
Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, a menos que los estatutos dispongan lo contrario. La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo
. (grifou-se)
39.
Esclareço, ainda, que os conselheiros que tiverem sido eleitos pela votação em separado estarão fora do regime da destituição vigente quando a eleição é feita pelo regime de voto múltiplo, hipótese em que a destituição de um conselheiro representa a queda do conselho inteiro e, bem assim, a vacância de um membro do conselho (art. 141, parágrafo 3º). Como diz o novo parágrafo 4º, a sua destituição somente poderá ocorrer por votação igualmente em separado, criando um liame – muitas vezes criticado pelos minoritários quando se trata do acionista controlador – entre os acionistas minoritários e o conselheiro por eles eleito, pois que o poder de vida e morte de seu mandato dependerá da assembléia destes acionistas.
40.
Finalmente, cabe destacar, porém, a relevância do uso da prerrogativa de que trata o novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, pois, de acordo com a redação do novo parágrafo 2º do artigo 142, somente estes conselheiros terão o direito de veto na contratação ou destituição dos auditores independentes, veto este que deve ser fundamentado.
É o meu
VOTO
.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator