RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - MANUEL GIESTEIRA - PROC. RJ2001/2166
Reg. nº 3378/01
Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM RJ01/2166 - Registro EXE/CGP nº 3378/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Manuel Moreira Giesteira
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
1. Trata-se de recurso de decisão da SEP relativa à ocorrência de irregularidade no fornecimento de documentação solicitada à administração pelo reclamante, na condição de conselheiro fiscal representante dos minoritários preferencialistas, bem como na eleição de conselheiro fiscal pelos minoritários preferencialistas do Banco Sudameris Brasil S/A - BSB.
2. O Sr. Manuel Moreira Gesteira encaminhou, em 20/02/01, correspondência à SEP, como conselheiro fiscal, solicitando
que essa Superintendência tome as providências que porventura entenda necessárias, com o
fim de isentar
este subscritor das responsabilidades previstas no art. 165 da
Lei das Sociedades Anônimas

(fls. 01 - negritado conforme o original).
3. Narra o recorrente, naquela correspondência, que:
aproximando-se a data de encerramento do Balanço Geral do exercício de 2000 ...
em 21/12/2000
endereçou carta aos administradores... solicitando que 'PELO MENOS 4 (QUATRO) DIAS ANTES DA REUNIÃO DO CONSELHO FISCAL
a ser convocado para dar parecer sobre o Balanço Geral a ser encerrado em 31.12.2000, fossem enviados para meu exame e estudo os seguintes documentos contábeis: 1)Balancetes NOV/DEZ/2000; 2)BALANÇO GERAL e parecer dos auditores; 3)Relação de Créditos do BSB baixados contra PDD em novembro e dezembro/2000; 4)Relatório sobre Procedimentos Contábeis e de Controles internos referente ao 2º semestre/2000, elaborados pelos Auditores Externos
(fls. 02)

; que
no dia 29 de dezembro de 2001, dirigiu carta ao Banco, através do Diretor de Compliance, na qual ...solicitava ...a entrega dos seguintes documentos: 1)Cópia da Ata do Conselho de Administração
do BSB que autorizou os Diretores da Sudameris DTVM a procederem a aquisição e apreciou e deu sua conformidade ao relatório da Arthur Andersen S/C sobre a auditoria realizada no Banco America do Sul S/A - 'due diligence' - obviamente com o inteiro teor desse documento; e 2) Cópia da Ata da Diretoria
da Distribuidora que aprovou e autorizou a aquisição do controle acionário do Banco América do Sul S/A e cópia do contrato de compra desse controle
(fls. 02 a 04) e que

em 29/01/2000
dirigiu à
ARTHUR ANDERSEN S/C (Auditores Externos do Banco)
, de conformidade com o parágrafo 4º do art. 163 da Lei 6.404/76, PEDIDOS DE INFORMAÇÕES, ESCLARECIMENTOS E QUE FOSSEM APURADOS 'FATOS ESPECÍFICOS' indicados e relacionados expressamente em carta encaminhada por este subscritor
(fls. 03 - negrito e maiúsculas conforme o original).
4. Continua o recorrente:
Em
12 de fevereiro de 2001
, através de fax-simile
assinado pelo Sr. Gustavo Durazzo - Diretor, recebido
nesse mesmo dia, às 15:40
horas
,
o BSB
colocava à disposição desse Conselheiro os documentos contábeis relacionados nessa carta, ou seja, esses documentos estavam sendo colocados à disposição deste Conselheiro 3(três) dias antes da reunião do conselho fiscal convocada para o dia 15.02.01, às 16 horas, para, se quisessem, elaborassem a competente opinião sobre o Balanço Geral e Demonstrações Financeiras do exercício de 2000.
Esse prazo estava em desconformidade com o disposto no artigo 163, parágrafo 1° da Lei 6.404/76 e
4(quatro) dias anteriores à realização da reunião do conselho fiscal
a apresentação de seu PARECER sobre as contas, conforme havia solicitado.
(fls. 06 - negrito e maiúsculas conforme o original).
5. Afirma ainda o recorrente:

Em 14 de fevereiro de 2001, às 9:30 horas
, este conselheiro dirigiu-se ao Banco, sendo atendido pelo Sr. Gustavo Durazzo que lhe efetuou a entrega dos documentos relacionados no recibo devidamente elaborado, sendo que esse mesmo Diretor declarou que deixaram de serem entregues os seguintes documentos: a)
O PARECER DOS AUDITORES INDEPENDENTES
e o respectivo relatório sobre
Controles Internos e Procedimentos Contábeis
que deveriam ter sido elaborados de conformidade com a Instrução nº 308/99 da CVM; b) ... os ESCLARECIMENTOS, INFORMAÇÕES E A 'APURAÇÃO DE FATOS ESPECÍFICOS' solicitados tempestivamente à Auditoria Externa e nem os documentos requisitados à Administração em 29.01.01, referente à aquisição do Controle acionário do Banco América do Sul S/A
(fls. 06 e 07 - negrito e maiúsculas conforme o original)
6. Concluiu então o recorrente que:
...este Conselheiro, não tendo recebido os documentos solicitados à Administração Social em tempo hábil, assim como não tendo a Auditoria Externa fornecido os esclarecimentos, informações e realizado a 'apuração de fatos específicos' antes de sua convocação para a reunião do Conselho Fiscal, onde seriam 'apreciadas as contas do exercício de 2.000 e elaborado o competente Parecer', data venia, teve o seu direito cerceado, bem como foi impedido de eximir-se das responsabilidades que a Lei lhe impõe, inclusive de natureza penal - art. 163 e parágrafos da Lei 6.404/76.
Pelo exposto, requer a essa Superintendência que, após ouvida a
Administração Executiva do BSB
,
decida se está ou não correto
o procedimento adotado pelo
Banco
, assim como
se é ou não válida
a reunião do Conselho Fiscal realizada
em 15.02.01, às 16:00 horas
, isentando, assim, este Conselheiro das responsabilidades que o exercício de Conselheiro Fiscal de uma
SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL ABERTO
lhe impõe ou, se,
por outro lado
, outra data deve ser designada, após a entrega dos documentos e informações solicitados ao Conselho de Administração, no prazo do § 1º do artigo 163 da Lei 6.404/76
(fls. 08 e 09 - negrito e maiúsculas conforme o original).
7. O BSB, atendendo a interpelação da SEP (fls. 120), veio aos autos, em 11/04/01, afirmar que
os membros do Conselho Fiscal do BSB receberam os documentos contábeis em tempo hábil à aprovação das contas e no mesmo momento em que foram entregues aos membros do Conselho de Administração, atendido sempre o disposto no § 1º do art. 163 da Lei 6.404, sendo que os Conselheiros Fiscais, Srs. José Allocca e Luis Valdir da Costa Leanza deram parecer favorável à aprovação das contas e demais documentos referentes ao exercício de 2.000. O parecer contrário do Conselheiro Fiscal Sr. Manuel Moreira Gesteira foi por ele entregue aos membros do Conselho de Administração do BSB em reunião do dia 16.02.01, tendo sido solicitado pelos Conselheiros, à Diretoria, a verificação dos fatos indicados
(fls. 120 e 121).
8. Em 28/05/00, o recorrente encaminhou nova correspondência à SEP, desta vez na qualidade de acionista do BSB, informando que ajuizou ação contra o BSB, visando a obter os documentos que solicitou e não recebeu, e que também ajuizou, junto com outros acionistas, ação contra o BSB visando declarar nula a eleição do membro do conselho fiscal representante dos acionistas minoritários preferencialistas, realizada na AGO de 06/04/01, por ter essa eleição se realizado com
votos proferidos pela Fundação Sudameris e pelo espólio de Remo Rinaldi Nadeo em favor da chapa 2
afirmando
a existência de 'permuta' entre o acionista controlador do Banco (Banque Sudameris - Paris) através da qual aquele trocou ações preferenciais com a Fundação Sudameris e com o espólio de Remo Rinaldi Nadeo, nas vésperas da AGO, fora da Bolsa... com o único e exclusivo objetivo de obter a maioria na eleição do membro que representaria os titulares de ações preferenciais
,
razão pela qual solicitava
providências imediatas dessa CVM sobre os assuntos ora levados a seu conhecimento
(fls. 122 a 125).
9. Na impugnação oferecida na referida AGO contra os votos da Fundação Sudameris e do espólio de Remo Rinaldi Nadeo — este último um
antigo sócio e Presidente do Conselho de Administração do Banco Sudameris de Investimentos S.A
(cf. fls. 151), o recorrente afirma que há
dependência econômica e direta
entre a Fundação Sudameris
e o Banque Sudameris-Paris
(controlador do Banco Sudameris Brasil)
e o próprio BSB
, baseando-se em trechos do Estatuto da Fundação que, entre outras disposições, estabelece como um de seus membros instituidores o BSB, que indica 2 membros de seu Conselho Administrativo (num total de 7) e que,
no caso de divergência entre os conselheiros, caberá ao Presidente o voto de qualidade, que poderá se aconselhar junto ao diretor superintendente do BSB
, além de a Fundação ser
beneficiária, anualmente, de doações pelo Banco em valores elevados
(fls. 136 a 138).
10. Ainda nessa impugnação afirma o recorrente que
a Fundação Sudameris, que possuía até 1º de fevereiro de 2001, 1.823.853 ações preferenciais do BSB, passou, entre essa data e o dia 29/03/01, a ter sua participação elevada ...para 5.418.915
, atingindo esse montante por ter adquirido
ações preferenciais permutadas por ninguém menos do que Banque Sudameris Paris.
E prossegue:
Tal permuta não transitou pela Bolsa de Valores mas feita na 'calada da noite' como um ato escuso cuja única finalidade é o de fraudar a lei e o direito
(fls. 138 e 139).
11. Quanto ao acionista espólio de Remo Rinaldi Nadeo, o recorrente afirma que também este
teve elevado o número de suas preferenciais de 1.035, existentes no livro de ações do Banco até 01.02.01, para 1.686.035..., também permutadas, após sua morte... com ações ordinárias, sem transação na bolsa de valores ...com o próprio controlador do BSB
(fls. 139).
12. Em 15/08/01 a SEP encaminhou resposta ao recorrente, no sentido de que:
i.
...o artigo 163, § 1º, da Lei 6404/76, estabeleceu que os órgãos da administração são obrigados a colocar à disposição dos membros do Conselho Fiscal, cópias das atas de suas reuniões em 10 dias após as suas realizações e cópias de balancetes, demonstrações financeiras e relatórios de execução orçamentária, em
15 dias após o seu recebimento
(grifamos);
;
ii.
o exame detalhado da documentação encaminhada ...não conseguiu identificar qualquer desrespeito ao último prazo acima destacado, porque
não ficou comprovado
que a diretoria ou o conselho administrativo do BSB tenham recebido as demonstrações financeiras relativas ao exercício social de 2000 em data anterior a 15 dias de 12/02/2001, quando as mesmas foram disponibilizadas a V.Sa.;
e
iii.
a impugnação apresentada por V.Sa. na AGO de 06/04/01, relativa à eleição de membros do Conselho Fiscal
foi acolhida
por se tratar de assunto de competência desta CVM e envolver
indícios de irregularidades
praticadas contra o disposto no
artigo 117, c, g, e artigo 161, §4º, a
, ambos da
Lei nº 6404/76
, além de caracterizadas no
art. 1º, I
,
da Instrução CVM 323 de 19/01/2000
e
artigo 116, parágrafo único da mesma Lei citada
(grifamos),
informando que
esta Superintendência estará encaminhando correspondência ao BSB, na tentativa de sanar o indício de irregularidade identificada em termos administrativos
(fls. 228 e 229).
13. Em 20/08/01, o BSB, em resposta à nova interpelação da SEP (fls. 226), afirmou que

não
houve qualquer irregularidade na eleição dos membros do Conselho Fiscal
; que
o Sr. Manuel Moreira Giesteira ajuizou ação judicial (...) para tentar alterar o resultado da eleição de um dos conselheiros
; que, no entanto, foi conferido

efeito suspensivo
ao agravo de instrumento interposto pelo BSB contra a decisão
a quo
que havia deferido antecipação de tutela pleiteada pelo Sr. Gesteira
, investindo-o no cargo de conselheiro fiscal do BSB, bem como seu suplente, nos lugares dos eleitos com votos da Fundação Sudameris e do espólio de Remo Rinaldi Nadeo (cf. fls. 279); que
o Poder Judiciário determinou que a eleição dos Conselheiros Fiscais do BSB, realizada na AGO de 06/04/01,
não
pode ser alterada, pelo menos, até o julgamento do Agravo de Instrumento impetrado pelo Banco
; que
o Sr. Gesteira já havia proposto ação judicial (...) para tentar impedir a realização da AGO convocada para o dia 06/04/01, sob o contraditório fundamento de que, apesar de já ter apresentado substancioso voto contrário à aprovação das contas da administração referentes ao exercício de 2000, não tinha recebido os documentos necessários ao exame daquelas mesmas contas. Também naquela hipótese, a pretensão do Sr. Giesteira não foi acolhida pelo Poder Judiciário. O Exmo. Desembargador Aldo Magalhães atribuiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento interposto pelo BSB (...), cassando a antecipação de tutela que havia sido deferida em 1
a
. instância e, consequentemente, permitindo a realização da Assembléia na data marcada. Em julgamento realizado em 03/05/01, esta decisão foi confirmada, por decisão unânime, pela 9
a
. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Finalmente, não se pode deixar de mencionar que o Sr. Manuel Moreira Gesteira vem adquirindo regularmente, em bolsa de valores, ações de emissão do BSB, o que é, no mínimo, contraditório com a postura de quem denuncia supostas irregularidades praticadas pelo Banco e por seus acionistas controladores
(negritado conforme o original - fls. 231 a 233).
14. Em 22/08/01, o Sr. Manuel Gesteira interpôs, da decisão que lhe fora comunicada em 15/08/01 (item 12 acima), o recurso que ora se examina, afirmando que:
. ...É a administração que deve comprovar a entrega de documentos no prazo legal e não o conselheiro fiscal. O r. despacho transferiu o ônus da prova para quem não tem condições de o fazer. ...Cabe à administração societária a obrigação de elaborar os Balanços Gerais e Demonstrações Financeiras (...). ...Mantido o respeitável despacho
em seus itens 'b' e 'c', será inóqu
a
e sem qualquer função a existência de um Conselho Fiscal em uma sociedade anônima, principalmente de capital aberto. Seria suficiente que os membros do Conselho Fiscal sejam
convocados pela Administração ou pela Diretoria Executiva e desde que não exista 'prova' de que essa administração possuía os documentos contábeis até aquela data esses Conselheiros terão que fazer o seu exame e parecer sem qualquer documento
.
A
interpretação da Lei dessa maneira leva ao absurdo de que será muito fácil às ...empresas de capital aberto fugir de entregar documentos e prestar informações ao Conselho Fiscal (...). Quem deve provar que os documentos contábeis foram entregues
no prazo de 15 dias antes da data convocada pelo Presidente para que o Conselho Fiscal se reunisse
é a Diretoria e a administração do Banco e nunca o conselheiro que afirma e reafirma que não recebeu e ficou sem condições técnicas para examinar as contas do exercício em todo seu conjunto, de modo a ser capaz de reproduzir em seu voto todos os esclarecimentos aos Srs. Acionistas. ...As decisões ...não podem partir de um falso silogismo para se afirmar que 'não existe prova de que a diretoria ou o conselho administrativo do BSB tenham recebido as demonstrações financeiras de 2000 em data anterior a 15 dias de 12/02/01. Ora, deveriam receber de quem se ele é próprio órgão responsável pela elaboração desses documentos? A quem a Lei atribui essa responsabilidade? ...Pelas razões apresentadas, ...pede e espera que o Órgão Colegiado, reconhecendo a ilegalidade no procedimento adotado pelo BSB, quando no exame e apreciação das contas do exercício de 2000 pelo Conselho Fiscal, por terem sido inobservadas as normas e prazos fixados pela Lei, reforme a decisão constante dos itens 'b' e 'c' do Ofício CVM/SEP/GEA-2/nº 130/01
,
e
determine o 'refazimento' de todos os procedimentos e atos ilegais que impediram o exame completo de todos os documentos contábeis e informações solicitados pelo ora recorrente referente ao exercício de 2000, isto se o ilustre Superintendente de Relações com Empresas não houver por bem, conforme o permitido pelo item III da Del. nº 202, reformar a decisão recorrida
(fls. 431 a 438) - grifou-se.
15. Respondendo a questionamento da SEP, em 12/09/01 o BSB afirmou que
a data de recebimento pelo Conselho de Administração desta Instituição, das demonstrações financeiras relativas ao exercício social encerrado em 31/12/00, foi 08/02/01 e a do parecer do auditor independente, 13/02/01
(fls. 467).
16. Em vista do recurso, bem como das informações do BSB, a SEP, às fls. 469 e 470, apresentou suas conclusões, conforme segue:
a) com relação às demonstrações financeiras de 2000 colocadas à disposição do reclamante em 12/02/2001, foi observado o prazo legal de 15 (quinze) dias, estabelecido no artigo 163, § 1º, da Lei nº 6404/76;
b) relativamente ao parecer do auditor independente, não foi possível conferir a tempestividade legal de sua entrega, porque o reclamante não o havia recebido em 15/02/2001, quando elaborou seu voto na reunião do conselho fiscal, mas a empresa poderia entregá-lo até 28/02/2001, de acordo com a lei;
c) a Lei nº 6404/76
não
vincula o prazo de entrega de documentação ao conselho fiscal
à realização de suas reuniões
, como desejaria o reclamante, mas sim
, ao momento em que são recebidas pelos órgãos da administração;
d) os administradores
não
elaboram as demonstrações financeiras da companhia, como afirmado pelo reclamante, mas
as fazem elaborar
por seu contador, profissional legalmente habilitado para tal (artigo 176 da Lei nº 6404/76);
e) o fato do presidente do conselho de administração haver convocado o recorrente em 05/02/2001 para reuniões,
não pressupõe que os documentos contábeis da companhia estivessem prontos nessa data
, até porque, o Banco só teria obrigação de divulgá-los ao público em 31/03/2001, conforme determinação do Banco Central (COSIF);
f) os documentos contábeis de uma companhia, mesmo que divulgados ao público, são considerados
provisórios
até a sua aprovação por Assembléia Geral Ordinária;
g) o recorrente reclama da exigüidade de tempo para analisar os documentos que lhe foram entregues, mas foi
o próprio
que estabeleceu o prazo de, pelo menos
4 (quatro) dias antes da reunião do conselho
fiscal, para recebê-los, em sua solicitação de 21/11/2000.
Em função de todo o exposto, concluímos pela improcedência da argumentação apresentada e
mantemos nossa opinião anterior
,
de que
não ficou comprovado o cometimento de qualquer irregularidade por parte da administração do Banco Sudameris Brasil S/A, com relação ao disposto no artigo 163, § 1º, da lei nº 6404/76
(fls. 469 - negritado conforme o original).
...Ficou constatado, por esta SEP/GEA-2, a infringência ao art. 161, § 4º, alínea 'a' da Lei 6.404/76. Assim, foi determinado (fls. 226) ao Banco, em 14/08/01, que nos informasse sobre as medidas administrativas que pretendia adotar para a retificação da eleição do Conselho Fiscal. ...Em 20/08/01 recebemos resposta do Banco (fls. 231 a 235) nos informando que o 'Poder Judiciário determinou que a eleição dos Conselheiros Fiscais do BSB, realizada na AGO de 06/04/01, não pode ser alterada, pelo menos, até o julgamento do Agravo de Instrumento impetrado pelo Banco ...A análise do recurso apresentado (...) não altera a nossa conclusão sobre assuntos abordados pelo reclamante, motivo pelo qual mantemos a nossa decisão e encaminhamos o Processo para decisão do Colegiado
(fls. 470) - grifou-se.
17. É o Relatório.
Voto
A antecedência de convocação da reunião do Conselho Fiscal
1.
Em primeiro lugar, parece-me que a SEP, através das afirmações genéricas que fez nos autos, deu ao § 1° do art. 163 da Lei das S.A. interpretação por demais literal, até mesmo se esquecendo de que aquela regra é mero instrumento de outra, inscrita no inciso VII do caput do mesmo artigo, segundo a qual compete ao Conselho Fiscal examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar. Dizem tais dispositivos:
Art. 163. Compete ao Conselho Fiscal:
...omissis...
VII – examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar;
...omissis...
§ 1º Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos.
...omissis
...
2.
A norma do art. 163, VII, ganhou ainda maior relevância coma entrada em vigor da Lei 10.303/01, que incluiu entre os documentos que devem ficar à disposição dos acionistas trinta dias antes da assembléia geral ordinária o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver (art. 133, inciso, IV, da Lei 6.404/76, com a redação da citada lei).
3.
Desse modo, segundo me parece, o simples fato de ter sido observado o prazo de antecedência estabelecido no art. 163, § 1°, da Lei 6.404/76, não constitui,
por si só
, salvo conduto da administração, se a reunião do Conselho Fiscal for designada para uma data que impeça, na prática, o exame das demonstrações financeiras imposto pela lei.
4.
Como é a administração da companhia que tem o poder de controlar os prazos e datas de entrega dos documentos, e realização das reuniões e assembléias, há que averiguar-se, caso a caso, se houve, por dolo ou descuido, a designação de datas, ou a adoção de procedimentos, que terminem por impedir o efetivo cumprimento, pelo Conselho Fiscal ou por qualquer de seus membros, das competências legais.
5.
No caso concreto em exame, vê-se que as demonstrações financeiras anuais de 2000 foram entregues ao Conselho de Administração em 08/02/2001, parecendo-me razoável o tempo (pouco mais de um mês) que a diretoria levou para fazer elaborá-las e disponibilizá-las, desincumbindo-se do dever imposto pelo art. 176 da Lei das S.A.
6.
A reunião do Conselho Fiscal foi designada, entretanto, para o dia 15/02/2001, às 16h., e as demonstrações financeiras postas à disposição apenas em 12/02/2001, às 15:40h.. O parecer dos auditores independentes, por sua vez, é datado de 13/02/2001, apenas dois dias antes da reunião do Conselho Fiscal.
7.
Considerando que a assembléia anual poder-se-ia realizar até o final do mês de abril, e que portanto as demonstrações financeiras poderiam ser publicadas até 5 dias antes da AGO, e postas à disposição dos acionistas até o fim do mês de março, parece-me que a reunião do conselho fiscal destinada a examiná-las poderia e deveria ter sido marcada com antecedência um pouco superior, até mesmo porque o conselheiro reclamante havia solicitado que tal antecedência, contada da remessa das demonstrações financeiras, fosse de apenas 4 (quatro) dias, o que em nada atrasaria os procedimentos necessários à aprovação das referidas demonstrações.
8.
Acrescente-se que a AGO de 2001 terminou por ser realizada em 06/04, e que portanto a concessão de mais um ou dois dias de prazo de antecedência na convocação da reunião do Conselho Fiscal sequer teria prejudicado a realização da assembléia na data em que afinal ocorreu.
9.
Parece-me que cumpre à CVM estimular uma interpretação da lei que, sem ferir-lhe os termos, nem os interesses da companhia e da administração, preserve as prerrogativas dos fiscais, notadamente se indicados pela minoria.
10.
Assim, a princípio minha opinião seria divergente daquela emanada da SEP, pois a convocação para data excessivamente próxima, e o não adiamento dessa mesma, que terminou por ocorrer apenas três dias após a disponibilização das demonstrações financeiras, e sem que ainda estivesse disponível o parecer dos auditores, me pareceria materialmente violadora — ainda que não formalmente violadora — da regra do art. 163, inciso VII, da Lei das S.A., que impõe o
exame
das demonstrações financeiras pelo Conselho Fiscal.
11.
Ocorre que, também no caso concreto, pode-se constatar que o recorrente teve a oportunidade de apresentar voto discordante, com alentado fundamento, contra a aprovação das demonstrações financeiras (fls. 40/93), posteriormente apresentado ao Conselho de Administração (fls. 95) e lido na assembléia (fls. 129), o que revela, a meu ver, que no caso não houve prejuízo efetivo ao exame das demonstrações financeiras pelo conselheiro fiscal, que, ao contrário, desincumbiu-se plenamente de seu encargo.
12.
Acrescento que o pedido do recorrente, no sentido de que o Colegiado
determine o refazimento de todos os procedimentos e atos ilegais que impediram o exame completo de todos os documentos contábeis e informações solicitados pelo ora recorrente referente ao exercício de 2000
(fls. 437), não poderia de qualquer modo prosperar.
13.
É que tal providência, segundo meu entendimento, não competiria à CVM, devendo esta autarquia, caso concluísse que administradores ou controladores de companhia aberta desrespeitaram a lei, aplicar-lhes as penalidades previstas no art. 11 desse último diploma. A eventual anulação de atos jurídicos, como é óbvio, somente pode ser reclamada por meio da competente ação judicial.
14.
Sendo assim, quanto ao primeira aspecto do recurso, que diz respeito à antecedência da convocação da reunião do Conselho Fiscal, embora por fundamentos diversos dos da SEP, como exposto, voto pelo desprovimento do recurso.
A isenção de responsabilidades do Conselheiro Fiscal
15.
Por outro lado, há no requerimento inicial um pedido diverso do contido no recurso. Lá o recorrente solicitava que a SEP tomasse 
as providências que porventura entenda necessárias, com o fim de isentar este subscritor das responsabilidades previstas no art. 165 da Lei das Sociedades Anônimas
. Diz o referido dispositivo
:
Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os artigos 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei do estatuto.
§ 1º O membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles foi conivente, ou se concorrer para a prática do ato.
§ 2º A responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembléia geral.
16.
Como se vê, o próprio art.165 garante a isenção de responsabilidade a conselheiros que, como o recorrente, consignem sua divergência na ata de reunião do conselho fiscal, e efetuem a comunicação do fato aos órgãos da administração e à assembléia geral. Tudo isto ocorreu, como se vê da Ata de RCF de fls. 39 a 93, da Ata de RCA às fls. 94 a 116, e da Ata de AGO às fls. 126 a 134.
17.
Assim, meu voto, quanto a esse específico pedido do recorrente, é no sentido de que nada há a prover, no caso.
O voto de preferencialistas que adquiriram ações do controlador
18.
Resta o exame da possível infração ao art. 161, § 4º , alínea (a), da Lei 6.404/76, afirmada pela SEP (fls. 470). Diz aquele dispositivo legal:
Art. 161. ...o
missis...
§ 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:
a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com direito a voto;
19.
No caso destes autos, o recorrente apontou a existência de irregularidades na eleição do conselheiro fiscal representante dos minoritários preferencialistas em razão da participação, nessa eleição, de pessoas ligadas ao controlador — a Fundação Sudameris, que manteria relação de dependência econômica com o controlador, e o espólio de ex-administrador de companhia controlada.
20.
Tais acionistas, que votaram e elegeram membro do Conselho Fiscal na AGO de 96/06/01, o teriam feito com ações que, segundo o recorrente, foram por eles adquiridas, pouco tempo antes da eleição, através de permuta com o controlador, que deles recebeu ações ordinárias. Tais negócios teriam possibilitado à Fundação e ao espólio preencherem a condição prescrita na alínea a do § 4º do art. 161 da Lei das S/A e assim elegerem o membro do Conselho Fiscal representante dos minoritários preferencialistas.
21.
O recorrente aponta ainda uma possível irregularidade que comprometeria a validade da permuta feita entre o controlador do BSB e o referido espólio, qual seja, a inexistência de autorização do competente juízo para que o espólio pudesse legitimamente ter suas ações negociadas (fls. 157).
22.
A PJU, em questão assemelhada, relativa ao Processo CVM RJ99/1389, posicionou-se no sentido de que
a exegese dos arts. 239 e 240 da Lei 6.404/76 impõe considerar que o escopo das normas em questão é conferir à minoria acionária voz ativa na administração da companhia, assim como a possibilidade de fiscalizar o desenvolvimento de seus negócios, através de representante eleito para o conselho fiscal. ...Se as prerrogativas contidas nas normas em comento são exercidas, de forma prevalecente, por acionista cujos interesses estão de tal forma atrelados aos da própria companhia, e por via oblíqua, ao seu acionista controlador, nenhuma eficácia prática resulta para o conjunto dos acionistas minoritários, inferindo-se que os representantes nomeados pelo voto desse acionista minoritário não exercerão suas funções de molde a atender plenamente à finalidade prevista na lei.
23.
Naquele processo concordei com tal entendimento da PJU, que também me parece aplicar-se a este caso concreto, considerando que, à luz do contêm os autos, há indícios de irregularidade na eleição do Conselho Fiscal do BSB realizada na AGO de 06/04/01.
24.
Ressalte-se que o fato de haver ação judicial em curso, em que se discute a matéria, não obsta a atuação administrativa desta autarquia, nos limites legais, isto é, apurando a irregularidade e punindo, se for o caso, os responsáveis.
25.
Por isto, voto no sentido de dar-se provimento ao recurso unicamente para o fim de determinar à SEP que examine
desde logo
a possibilidade de apresentação de proposta de abertura de inquérito, ou de Termo de Acusação, a fim de apurar se a alienação de ações pelo controlador à Fundação Sudameris e ao Espólio de Remo Rinaldi Nadeo, e o voto de tais acionistas elegendo conselheiro fiscal representante dos preferencialistas, foram feitas em fraude ao disposto no art. 161, § 4º , alínea (a), da Lei 6.404/76.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de abril de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator