RECLAMAÇÕES A RESPEITO DE QUESTÕES RELATIVAS AO DIREITO DE RECESSO NO ÂMBITO DA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA DO GRUPO OI - G5 TOTAL MASTER RETURN FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO E TRIESTE II LLC - PROC. SP2012/0028
Reg. nº 8119/12
Relator: SEP
Trata-se de apreciação de reclamações apresentadas por G5 Total Master Return Fundo de Investimento Multimercado (G5) e Trieste II LLC (Trieste e, conjuntamente com G5, Reclamantes), na qualidade de acionistas da Tele Norte Leste Participações S.A. (TNLPAR ou Companhia), a respeito do direito de recesso no âmbito de operação de reestruturação societária envolvendo a Companhia.
Segundo a TNLPAR, apenas os acionistas que mantivessem ininterruptamente, desde 23/05/2011 – véspera da data de publicação do anúncio do fato relevante que noticiou a reorganização – até a data da decisão assemblear, a propriedade das ações de sua emissão, fariam jus ao direito de recesso decorrente da operação, não possuindo tal direito os acionistas que tivessem transferido, ainda que temporariamente, a propriedade de suas ações em virtude de operações de empréstimo de ações.
Os Reclamantes, por sua vez, argumentam que, ainda que o empréstimo de ações, enquanto mútuo nos termos do Código Civil, transfira o domínio das ações, do ponto de vista econômico aquele que emprestou continua investido nas ações emprestadas, uma vez que qualquer variação no preço de tais ações impacta o patrimônio do mutuante. Assim, seria inegável que o doador continua a ter um interesse econômico na vida da companhia e em suas deliberações sociais, pois pretende continuar como acionista, tanto que, findo o empréstimo, receberá, o mesmo número de ações mutuadas. Desta forma, não haveria que se cogitar da intenção de quebra do vínculo do acionista com a companhia.
Ademais, entendem que deveria ser considerado como marco para o exercício do direito de recesso, na forma do §1° do art. 137 da Lei 6.404/76, o fato relevante divulgado em 17/08/11, tendo em vista que somente nesta data a Companhia informou de maneira clara qual seria a relação de troca a ser submetida à assembleia geral quando da apreciação da incorporação da TNLPAR pela Brasil Telecom S.A.
Isso porque, a redação do § 1º do art. 137 da Lei das S.A. teria como objetivo coibir a aquisição de ações após fato relevante com o único propósito de se especular com o direito de recesso. Desta forma, a interpretação teleológica do referido dispositivo legal deveria proteger aqueles a quem a norma não buscou cercear direitos, e o tratamento correto a ser dado aos acionistas é permitir que aqueles que tinham posição de doador de ações quando do fato relevante possam exercer o direito de recesso, desde que, obviamente, as ações retornem efetivamente ao seu patrimônio antes da assembleia geral.
Por fim, entendeu que por mais que os termos gerais da operação tenham sido apresentados no fato relevante de 24/05/11, tal divulgação careceu de condição essencial que lhe permitisse ser objeto de deliberação, inclusive no que se refere à relação de troca, que é informação essencial para a tomada de decisão pelo acionista. Desta forma, foi somente por meio do fato relevante de 17/08/11 que se apresentou a relação de troca definitiva aprovada pelo conselho de administração da TNLPAR.
A SEP, através do MEMO/CVM/SEP/GEA-4/Nº032/12, dividiu a sua análise em dois pontos: (i) quais seriam as implicações da ocorrência de empréstimos de ações no que tange ao direito de recesso dos acionistas de TNLPAR; e (ii) qual seria o momento (fato relevante) a ser considerado como o marco inicial para a verificação da titularidade do direito de recesso, no âmbito da supracitada incorporação.
Sobre a primeira questão, a área técnica entendeu que, nos contratos de empréstimo de ações em aberto na data do fato relevante que anunciou a operação, são os tomadores das ações, e não os doadores, os possuidores do direito de retirada, desde que mantenham sua posição de titulares das ações de TNLPAR até a deliberação assemblear. Ademais, para a SEP, os detentores de ações de emissão de TNLPAR que efetuaram o empréstimo de suas ações em data posterior ao fato relevante que anunciou a operação tiveram prejudicado seu direito de retirada, no âmbito da referida operação.
Sobre a segunda questão posta, a SEP, nos termos de sua manifestação, entendeu que o primeiro fato relevante que abordou a operação (24/05/11) seria o momento correto para a verificação da titularidade do direito de recesso.
O Colegiado, com base nos votos proferidos nesta data pelo Diretor Otavio Yazbek no Proc. SP2011/0304, e pela Diretora Luciana Dias no Proc. RJ2012/0249, acompanhou o entendimento da SEP manifestado no MEMO/CVM/SEP/GEA-4/Nº032/12, e considerou que os contratos de empréstimo ou de aluguel de ações transferem a propriedade do bem e, consequentemente, as ações emprestadas não seriam ininterruptamente mantidas pelos mutuantes. Desta forma, os acionistas que tinham ações emprestadas em 24/05/11, assim como os que emprestaram as suas ações posteriormente, não são mais detentores do direito de recesso.
Em relação à data a ser considerada para a verificação da titularidade das ações de TNLPAR para o exercício do direito de recesso, o Colegiado entendeu que o marco inicial deveria ser o fato relevante publicado em 24.05.11, que divulgou os termos gerais da reorganização societária, e não o fato relevante de 17.08.2011, que divulgou a relação de troca a ser submetida à assembleia geral quando da apreciação da incorporação da TNLPAR.
Apesar de considerar que a relação de troca entre as ações das companhias incorporadora e incorporada é uma informação relevante para a tomada de decisão dos acionistas de ambas as companhias, o Colegiado entendeu não ser possível ignorar o disposto no §1º do art. 137 da Lei 6.404/76, que considera que possuirá direito de recesso o acionista dissidente que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior.
Esse dispositivo, proveniente da reforma de 1997, destinava-se a acabar com a chamada indústria do recesso, que ocorria com a negociação de ações após a divulgação da operação, tendo em vista justamente o direito de recesso a que elas fariam jus. Neste sentido, caso se permita que a data da identificação dos acionistas titulares de direito de recesso seja postergada em relação à divulgação de uma operação ao mercado, se acabaria por permitir justamente o surgimento de possibilidades de negociar com o direito de recesso.
Ademais, o Colegiado entende que nem sempre será possível à administração da companhia divulgar, no primeiro momento, todas as informações relevantes à tomada de decisão dos acionistas quanto à operação divulgada. E que há também outros aspectos a considerar na tomada de uma decisão sobre o presente assunto. Isso porque embora o direito de recesso seja, de fato, um importante direito dos acionistas e um remédio necessário em determinadas situações, ele gera ônus para a sociedade. Quando, na reforma da Lei 6.404/76, se optou por estabelecer como data-base para a identificação dos acionistas a data da divulgação da operação, optou-se, em benefício da companhia e de sua integridade e em razão de fatos que vinham ocorrendo no mercado, por uma data em que determinadas informações podem ainda não estar disponíveis.
Finalmente, o Colegiado manifestou-se no sentido de que o seu entendimento não significaria permissão às companhias para protelarem a estruturação de operações que ensejem recesso, de modo a estender o período entre o primeiro fato relevante e a assembléia e, com isso, diminuir o potencial número de acionistas possuidores do direito de recesso. Tal conduta seria imprópria e, quando identificada, deverá ser objeto de apuração de responsabilidades pela área técnica.
Assim, por todo o exposto e em consonância com os argumentos trazidos pela área técnica, o Colegiado, por unanimidade, decidiu que: (i) os detentores de ações de emissão de TNLPAR que tinham suas ações emprestadas em 24/05/11 ou que posteriormente emprestaram suas ações, tiveram prejudicado seu direito de retirada; e (ii) deve-se considerar como marco inicial para a verificação da titularidade do direito de recesso no âmbito da reorganização societária, para os fins do §1º do art. 137 da Lei 6.404/76, o Fato Relevante de 24/05/2011 que divulgou os termos gerais da reorganização societária envolvendo as empresas do Grupo Oi.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA