RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – ERNESTO PIZZONO JUNIOR (MARLIN S/A CCTVM) – PROC. SP2001/0280
Reg. nº 3460/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0280 (RC Nº 3460/2001)
INTERESSADO: Ernesto Pizzorno Júnior (Marlin-Fundo de Garantia
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 20.02.2001, o cliente da Corretora Marlin Ernesto Pizzorno Júnior, através da Lógica do Mercado Ltda. seu representante legal e administrador, apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA solicitando a reposição de 1.000.000 de ações PN de emissão do Banco do Brasil e 2.888 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce que estavam faltando em sua posição de custódia.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria o seguinte:
- em relação às ações PN de emissão do Banco do Brasil
a) as ações foram compradas em 19.07.2000;
b) em 15.08.2000, as ações foram vendidas sem autorização em nome do Clube de Investimento Petrópolis;
- em relação às ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce
c) foram adquiridas 4.500 ações na BOVESPA, sendo 1.000 em 09.11.99, 2.000 em 11.02.2000 e 1.500 em 22.09 e 18.10.2000;
d) em 31.01.2000, foram transferidas 700 ações para dois clientes da Marlin; em 02.02.2000, foram vendidas 200 ações em nome do Clube de Investimento Nova Era II; e, em 29.02 (528), 28.04 (1.200) e 11.08.2000 (260), no total de 1.988 ações, foram transferidas para três clientes da Marlin;
e) o saldo restante de 1.612 ações foi transferido para a custódia do reclamante junto à Factorial Corretora.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que no dia 23.02.2001 quando foi vendê-las e a Lógica do Mercado, seu representante legal e administrador junto à corretora, o informou sobre a fraude.
4. Ao analisar o processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito em parte, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, relativamente a 2.628 ações Vale PNA, tendo em vista que:
a) as irregularidades ocorreram no período de 31.01.2000 a 28.04.2000;
b) o reclamante recebia os extratos emitidos pela BOVESPA/CBLC que apontavam a ausência das ações mas não se manifestou acerca das ocorrências;
c) a reclamação foi protocolada em 20.02.2001.
5. Entretanto, a BOVESPA reconheceu o direito quanto ao ressarcimento de prejuízos decorrentes da transferência não autorizada de 260 ações Vale PNA efetuada em 11.08.2000 e da utilização inadequada de 1.000.000 de ações preferenciais do Banco do Brasil para liquidar operações de terceiro efetuada em 17.08.2000 devido à aplicação da letra b do inciso I do artigo 40 da Resolução nº 2.690/2000 do Conselho Monetário Nacional.
6. Devidamente informado da decisão, o reclamante apresentou recurso, alegando o seguinte:
a) as reclamações sobre as ações que faltavam sempre foram dirigidas à Corretora Marlin e sempre recebeu as informações que tinha ocorrido um problema de transferência de títulos entre a custódia da Marlin e a custódia da Marlin mantida no Banco Brascan;
b) ao receber os dividendos da Vale referente ao exercício de 1999, como não recebeu o correspondente a todas as ações, reclamou prontamente junto à Marlin que, após informá-lo que a diferença não havia sido depositada porque as ações correspondentes se encontravam na custódia do Banco Brascan, providenciou o crédito;
c) fica evidente que as reclamações sobre as faltas ocorreram e que as ações foram creditadas na conta pois recebeu o valor total dos dividendos;
d) não poderia reclamar à CVM nem à BOVESPA pois sempre teve retorno das reclamações formuladas à Marlin.
7. Ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/029 de 1º.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
8. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado, alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante recebia os extratos emitidos pela CBLC que apontavam a ausência das ações mas não se manifestou a respeito das ocorrências;
d) caso seja afastada a prescrição, o reclamante teria direito ao ressarcimento de 2.628 ações Vale PNA pelo fundo de garantia da BOVESPA.
9. Com o objetivo de melhor instruir o processo, através de despacho, os autos foram baixados em diligência, tendo a SMI esclarecido o seguinte:
a) os dividendos pagos pela Vale do Rio Doce foram creditados parte em 01.03.2000 e parte em 06.04.2000, conforme comprovam os extratos de conta corrente emitidos pela Marlin;
b) a Lógica do Mercado não era administradora da carteira de ações do reclamante, que lhe outorgou procuração em razão de amizade com o titular da mesma para eventuais emergências pelo fato de viajar muito;
c) as correspondências enviadas pela BOVESPA o foram para o endereço do cliente.
FUNDAMENTOS
10. A questão discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 2690/2000, alterada pela Resolução nº 2774/2000, ambas do Conselho Monetário Nacional, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 41 estabelece o seguinte:
Art. 41 - .........................................................................................
§ 2º - Quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.
11. A BOVESPA concluiu pela ocorrência da prescrição com base na presunção de que o reclamante recebia os extratos da CBLC que apontavam a ausência das ações e não teria tomado nenhuma providência.
12. Entretanto, não é isso que se verifica no presente caso. Pelo que consta do processo, o reclamante sempre que havia qualquer divergência se dirigia à Corretora Marlin que prontamente o informava sobre o ocorrido. A maior prova nesse sentido é o fato de que ao receber menos dividendos do que devia teve creditada a diferença em sua conta assim que reclamou.
13. Como o reclamante comprou as ações em várias operações parece-me também mais razoável admitir que as reclamações eram feitas de fato junto à Marlin que, como ficou apurado, fornecia informações e até extratos paralelos garantindo a existência das ações em custódia, do que concluir que o investidor nada teria feito ao receber os extratos da bolsa. Certamente se tivesse ciência de que as ações haviam sido retiradas de sua custódia, o reclamante não teria continuado adquirindo mais ações.
14. Assim, embora seja inquestionável que o extrato fornecido pela bolsa possa ser aceito como elemento suficiente para o investidor tomar ciência do prejuízo, no presente caso isso só ocorreu quando o reclamante pretendeu vender as ações em fevereiro de 2001, oportunidade também em que foi formulada a reclamação junto ao fundo de garantia.
15. Diante disso, concluo que a reclamação foi apresentada no prazo exigido e que se trata da hipótese prevista no item II do artigo 40 da Resolução nº 2690/2000, alterada pela Resolução nº 2774/2000, ambas do Conselho Monetário Nacional, que dispõe:
Art. 40 – As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos investidores do mercado de valores mobiliários, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária, em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
..........................................................................................................
II - uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta margem);
16. A diligência realizada não deixa dúvidas de que (i) houve o pagamento de dividendos em março e abril de 2000, confirmando que esse fato ocorreu em conseqüência de reclamação junto à Marlin; (ii) a Lógica do Mercado não era administradora de sua carteira de ações; e (iii) as correspondências eram enviadas diretamente para o endereço do reclamante.
17. Deve ser esclarecido, ainda, que, embora o investidor tenha sido cadastrado junto à Marlin como residente à Rua Professora Jurema Machado, nº 98, o endereço constante no cadastro da BOVESPA/CBLC sempre indicou o nº 30, que é o correto e para onde eram encaminhadas as correspondências e extratos. A afirmação, portanto, de que o reclamante, em razão da divergência de endereço, provavelmente não recebera todos os documentos enviados pela BOVESPA não é verdadeira, conforme se verifica dos documentos anexados, tanto provenientes da bolsa quanto da corretora.
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto,
VOTO
pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 do Conselho Monetário Nacional.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA