APRECIAÇÃO DE PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.009727/2016-57
Reg. nº 1393/19
Relator: SGE
Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Banco Itaú BBA S.A. (“Itaú BBA”), na qualidade de instituição intermediária líder da Oferta Pública de Distribuição primária de Debêntures Simples, não conversíveis em ações, da espécie quirografária, em série única, da 5ª Emissão (“Oferta”) da Companhia de Gás de São Paulo – Comgas, e por Christian George Egan e André Carvalho Whyte, na qualidade de diretores estatutários responsáveis pela Oferta (em conjunto com Itaú BBA, “Proponentes”), previamente à instauração do Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, nos termos do art. 7º, §3º, da Deliberação CVM nº 390/01.
O presente processo foi instaurado para analisar o pós-registro da Oferta no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco. Em sua análise, a área técnica observou inconsistências entre as informações divulgadas no Anúncio de Encerramento, nos itens que informam as quantidades de debêntures subscritas por Instituições Intermediárias participantes do Consórcio de distribuição e por Instituições Financeiras ligadas à Companhia e/ou aos Participantes do Consórcio, indicando que:
(i) não foi respeitada a condição estabelecida pela SRE, nos termos do art. 55 da Instrução CVM nº 400/03 (“Instrução 400”) para concessão da dispensa de pessoas vinculadas à emissão, tendo em vista que houve excesso de demanda superior a 1/3 dos valores mobiliários ofertados e a única possibilidade de participação de Pessoas Vinculadas na Oferta seria através da Oferta Não Institucional, por meio de dispensa de cumprimento do mencionado art. 55. No entanto, o Itaú Unibanco S.A. (“Itaú Unibanco”) apresentou 8 pedidos de reserva totalizando R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) na tranche da Oferta Não Institucional, subscrevendo um total de R$ 1.367.000,00 (um milhão, trezentos e sessenta e sete mil reais), que ultrapassou o Limite Máximo de Pedido de Reserva estabelecido pela SRE como condição à concessão da dispensa acima referida, que era de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por investidor;
(ii) faltou informação completa no Prospecto da Oferta, pois os pedidos de reserva feitos pelo Itaú Unibanco foram condicionados a “
spread
” redutor da Taxa Máxima definida no Prospecto da Oferta. Este procedimento ofereceria ao Itaú Unibanco a oportunidade de ter seu pedido atendido em volumes cada vez maiores à medida que a taxa de rendimento apurada no procedimento de “
Bookbuilding
” fosse maior e, apesar disso, a possibilidade de adotar esse mecanismo não foi adequadamente esclarecida no Prospecto ao Investidor Não Institucional. A falha informacional do Prospecto da Oferta, além de constituir infração ao art. 38 da Instrução 400, propiciou a ocorrência de tratamento não equitativo dos demais investidores não institucionais em relação ao tratamento dispensado ao Itaú Unibanco, em potencial infração ao art. 21 dessa mesma norma;
(iii) não foi assegurado o tratamento equitativo aos investidores no momento do rateio, haja vista que a aceitação dos pedidos de reserva do Itaú Unibanco em valor total superior ao limite máximo impôs rateios excessivos aos demais investidores, na medida em que os valores dos pedidos foram utilizados como referência para o cálculo do rateio da distribuição das debêntures, o que configuraria potencial infração ao art. 21 da Instrução 400; e
(iv) houve falha na aplicação do rateio ao Itaú Unibanco, que foi contemplado com R$ 633.000,00 (seiscentos e trinta e três mil reais) a mais, em detrimento dos demais investidores. A aplicação de critério de rateio divergente daquele constante do Prospecto constituiria potencial infração grave, nos termos do inciso I, do art. 59 da Instrução 400, uma vez que configuraria o processamento da Oferta em condições diversas das constantes do registro.
Em resposta a ofício da SRE durante o processo investigativo, o Itaú BBA enviou manifestação na qual alegou que os pontos suscitados pela área técnica decorriam de falha operacional involuntária sem prejuízo ao mercado, tendo apresentado nessa oportunidade proposta de celebração de Termo de Compromisso propondo pagar à CVM o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Em razão do disposto no art. 7º, §5º da Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta apresentada, tendo concluído inicialmente pela “
existência de óbice jurídico à celebração de Termo de Compromisso com [o] Banco Itaú BBA S.A.
”, por entender que o valor oferecido pelo proponente não seria “
suficiente para corrigir a irregularidade
”. No entanto, em seu Despacho, o titular da PFE/CVM destacou: “
Com efeito, se o valor oferecido é inferior à vantagem indevida obtida com a prática da infração, a celebração do termo de compromisso não seria apta a gerar os efeitos preventivo e educativo que devem ser buscados com a utilização deste relevante instrumento consensual. Contudo, lembro que esse e outros aspectos da proposta poderão ser negociados pelo CTC, nos termos do art. 8°, § 4°, da Deliberação CVM n° 390/01.
”.
O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), consoante faculta o §4º, do artigo 8º, da Deliberação CVM nº 390/01 e considerando os esclarecimentos prestados pela SRE, decidiu negociar as condições da proposta de Termo de Compromisso apresentada. Assim, sugeriu o aprimoramento da proposta de modo que o valor oferecido pelo Itaú BBA fosse equiparado à vantagem obtida pelo Itaú Unibanco, e que os dois diretores estatutários responsáveis pela Oferta também passassem a integrar o compromisso, nos seguintes termos:
(i) Itaú BBA: obrigação pecuniária no valor de R$ 633.000,00 (seiscentos e trinta e três mil reais), atualizado pelo IPCA, a partir da data em que foi realizado o rateio ao Itaú Unibanco até seu efetivo pagamento, montante a ser pago em parcela única; e
(ii) Christian George Egan e André Carvalho Whyte Gailey: obrigação pecuniária no valor individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalizando R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Os Proponentes, tempestivamente, aderiram à contraproposta do Comitê.
Assim, considerando a adesão dos Proponentes à contraproposta apresentada e a consequente superação do óbice indicado pela PFE/CVM, o Comitê, nos termos do art. 9º da Deliberação CVM n° 390/01, entendeu que seria oportuna e conveniente a aceitação da proposta final dos Proponentes.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando as conclusões do parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta de termo de compromisso apresentada.
Adicionalmente, a fim de orientar a atuação do Comitê na análise de propostas em casos que tais, consignou que o montante da falha na aplicação do rateio não representa a vantagem econômica obtida de que trata o art. 11, §1º, III, da Lei nº 6.385/76. Aquele montante representa o valor financeiro da operação irregular e, apenas nessa condição, pode servir de parâmetro para a fixação do valor da obrigação pecuniária a ser assumida por eventuais proponentes. Por essa razão, o Colegiado ressalvou que não corresponde a um parâmetro mínimo nem máximo, a ser considerado em casos futuros de infrações da espécie, não se “equiparando” a benefício auferido ou vantagem obtida, mas sendo sim um balizamento para avaliar a razoabilidade e proporcionalidade diante de suposta operação irregular.
No caso concreto, o Colegiado considerou que o valor da contrapartida financeira proposta pela pessoa jurídica mostrou-se proporcional e razoável diante da gravidade das infrações supostamente praticadas, considerando-se a operação irregular de subscrição de debêntures acima do limite a que o Itaú Unibanco estaria sujeito na condição de pessoa vinculada, com reflexo em rateio não equitativo e a alegada falha informacional no prospecto.
Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) vinte dias para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no sítio eletrônico da CVM.
A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o Processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.
Anexos
PARECER DO COMITÊ