APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.005918/2018-10
Reg. nº 1374/19
Relator: SGE
Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Itaú Unibanco S.A. (“Itaú Unibanco”) e Banco Itaucard S.A. (“Banco Itaucard”), ambos na qualidade de investidores, e seus respectivos diretores, Marco Antonio Sudano (“Marco Sudano”) e Carlos Henrique Donega Aidar (“Carlos Aidar” e, em conjunto com os demais, “Proponentes”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI.
No curso de sua investigação, a SMI identificou um conjunto de operações diretas relevantes realizadas na BM&FBovespa (atual B3) que tiveram como contrapartes as carteiras proprietárias do Itaú Unibanco e do Banco Itaucard, que envolveram diversos vencimentos de contratos futuros de cupom cambial de DI1 (“DDI”) e de contratos de
swap
cambial de operações compromissadas de um dia OC1 (“SCS”), no período de 15.12.14 a 06.04.15. De acordo com a SMI, nessas operações, realizadas nos mercados de bolsa, o Banco Itaucard assumiu, em quatro datas diferentes, 15 e 17.12.14, 20.02.15 e 27.03.15, posições em contratos de derivativos que eram anteriormente detidas pelo Itaú Unibanco, sendo que o Banco Itaucard reverteu essas posições para o próprio Itaú Unibanco depois de poucos pregões.
Em sua análise, a SMI destacou essencialmente que: (i) a liquidez desses valores mobiliários no mercado era inexistente no período em que os dois bancos atuaram na Bolsa; (ii) não havia qualquer interesse do Itaú Unibanco em se desfazer definitivamente das posições nos contratos de DDI e SCS, pois houve a recontratação integral da posição assumida pelo Banco Itaucard nos pregões seguintes; (iii) a motivação para a realização das operações por parte do Itaú Unibanco buscou atender às condições necessárias à manutenção do registro contábil de créditos tributários já existentes em ativos então detidos pelo Itaú Unibanco, conforme descrito no COSIF – Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, Capítulo 1, item 9 – Outros Créditos, 6 – Créditos Tributários; e (iv) houve unicidade no comando das operações por Carlos Aidar, que estruturou as operações de compra e de venda em nome dos dois comitentes Itaú Unibanco e Banco Itaucard, bem como na transmissão das ordens de compra e de venda em nome de Itaú Unibanco e Banco Itaucard, por Marcos Sudano, tanto na implementação inicial da estratégia (transferência das posições detidas do Itaú Unibanco para o Banco Itaucard) quanto na reversão da estratégia (devolução das posições do Banco Itaucard para o Itaú Unibanco).
Desse modo, a área técnica concluiu que as operações descritas provocaram diretamente alterações nos fluxos de ordens de compra e de venda dos citados valores mobiliários, dando a falsa impressão de liquidez nesses mercados, tendo em vista que foram realizadas exclusivamente com o intuito de reconhecer fiscalmente resultado contábil positivo já existente dos ativos então detidos pelo Itaú Unibanco. Ante o exposto, a SMI propôs a responsabilização dos Proponentes pelo descumprimento ao inciso I da Instrução CVM n° 8/79, em razão da criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço, nos termos definidos no inciso II, “a”, da mesma Instrução.
Devidamente intimados, os Proponentes apresentaram suas razões de defesa, bem como proposta conjunta de celebração de Termo de Compromisso, na qual propuseram pagar à CVM o valor total de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), sendo (i) R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pagos pelo Itaú Unibanco; (ii) R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pagos pelo Banco Itaucard; R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) pagos por Marco Sudano; e R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) pagos por Carlos Aidar.
Em razão do disposto no art. 7º, §5º, da Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso apresentada, tendo concluído pela inexistência de óbice jurídico à sua celebração.
O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), conforme faculta o art. 8º, §4º, da Deliberação CVM nº 390/01, decidiu negociar as condições da proposta apresentada. Assim, diante das características do caso concreto, sugeriu aos Proponentes o aprimoramento da proposta, de modo que Itaú Unibanco e Banco Itaucard assumissem, cada um, obrigação pecuniária no valor de R$ 843.870.283,01 (oitocentos e quarenta e três milhões, oitocentos e setenta mil, duzentos e oitenta e três reais e um centavo), atualizados pelo IPCA a partir de 06.04.15 até a data de seu efetivo pagamento, em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários, por intermédio da CVM (“Contraproposta”).
Ademais, o Comitê informou que os compromissos individuais apresentados por Marco Sudano e Carlos Aidar, de pagamento à CVM no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), se mostravam em linha com as recentes decisões do Comitê em casos similares, porém, a aceitação das citadas propostas estaria vinculada ao aceite da Contraproposta por Itaú Unibanco e Banco Itaucard.
Em 18.12.18, foi realizada reunião entre os membros do Comitê e os representantes legais dos Proponentes. Nessa ocasião, os Proponentes alegaram que: (i) o caso concreto possuía características diferentes de precedentes considerados pelo Comitê, de modo que, tendo em vista o volume da operação, essa diferença se tornava muito relevante; (ii) o valor do ajuste no caso concreto teria sido “acidental”, não tendo conexão com a operação realizada e, portanto, não faria sentido que o Comitê tomasse o valor do ajuste como base para estipular o valor da contrapartida; (iii) não houve no caso uma
“finalidade escusa”
(...)
“fez-se uma operação para realizar um ganho de verdade, por uma necessidade real”
; e (iv) fariam um esforço adicional para melhorar sua proposta, mas que ainda seria uma fração da Contraproposta do Comitê.
Em resposta, o Comitê afirmou que, apesar das diferenças existentes entre os processos citados e o caso concreto, existiria um elo comum entre eles, qual seja, a utilização do mercado para uma finalidade que não obedece à lógica do próprio mercado. Por fim, o Comitê concedeu prazo adicional para que os Proponentes enviassem uma nova proposta de Termo de Compromisso.
Em 16.01.19, os Proponentes apresentaram nova proposta de Termo de Compromisso, comprometendo-se ao pagamento total de R$ 8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil reais), a serem pagos da seguinte forma: (i) R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) por Itaú Unibanco; (ii) R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) por Banco Itaucard; (iii) R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por Marco Sudano; e (iv) R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por Carlos Aidar.
O Comitê, embora tenha percebido claro esforço dos Proponentes no sentido de melhorar a proposta inicial, entendeu que a celebração do Termo de Compromisso, nas condições pretendidas pelos Proponentes, seria inoportuna e inconveniente, uma vez que, na sua visão, a proposta final seria insuficiente para desestimular a prática de condutas semelhantes. Desse modo, o Comitê recomendou ao Colegiado a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada.
Divergindo da premissa adotada pelo Comitê de que os precedentes apontados deveriam servir como base de referência para definição do valor das contrapartidas, o Colegiado, por unanimidade, deliberou aceitar a proposta de termo de compromisso apresentada, contrariamente à recomendação do parecer do Comitê, observando-se a inexistência de óbice jurídico, como apontado pela PFE/CVM, e a inexistência de antecedentes a pesar contra os proponentes.
Sem entrar em exame de mérito quanto às operações (o que não caberia ser feito por se tratar de negociação de termo de compromisso), o Colegiado ressaltou ser pertinente que sejam consideradas as características do caso concreto no que se refere aos fatos que restaram incontroversos entre acusação e defesa, cabendo sopesá-los quando da apreciação da oportunidade e da conveniência acerca da celebração do termo de compromisso.
Nesse sentido, o Colegiado destacou que, ao contrário do ocorrido nos referidos precedentes, neste caso, não foram realizadas operações de
day trade
, não houve utilização de fraude ou ardil, tampouco havia acordo sobre preço previamente estabelecido entre as partes, tendo a própria área técnica entendido que não havia indícios de irregularidades nos preços dos contratos futuros de DDI e contratos de
swaps
cambiais, a despeito da iliquidez dos referidos mercados. Ademais, ainda que o risco de interferência de terceiros pudesse ser diminuto, as operações foram realizadas com mecanismo de preço passível de interferência por outros investidores.
O Colegiado considerou que, os parâmetros dos precedentes são relevantes balizas quando se amoldam a casos similares, o que não decorre apenas da capitulação dada com relação ao normativo supostamente infringido, mas também requer que sejam avaliadas as características incontroversas da operação, especialmente quando relativas a tipos abertos, que possam abranger condutas bastante variadas, como nesta hipótese.
Assim, diante das características fáticas do caso concreto, entendeu o Colegiado que a realidade acusatória neste caso é distinta da existente nos precedentes em que a CVM vem utilizando o montante dos “ajustes líquidos” como base de cálculo para a definição do valor da contrapartida financeira em Termo de Compromisso.
Por um lado, o Colegiado identificou, neste caso concreto, elementos de menor reprovabilidade, quando comparado aos referidos precedentes, bem como fatores exógenos à atuação das partes a afetar substancialmente os referidos ajustes (relativos à variação cambial ocorrida entre as datas de realização e de reversão das operações), a afastar a pertinência da utilização de tais valores como base de cálculo para fixação das contrapartidas do termo de compromisso.
E, ainda, por outro lado, o Colegiado reconheceu nos valores constantes da proposta de contrapartida das pessoas jurídicas, nos termos reformulados pelos proponentes, os quais se traduziram em valor total 467% superior ao da proposta originalmente apresentada ao Comitê, bem como em montante muito superior ao aplicado nos referidos precedentes de maior reprovabilidade, tendo sido, portanto, considerado pelo Colegiado como suficiente para desestimular a prática de condutas assemelhadas.
Por fim, na reunião, o Colegiado certificou-se de que houve comunicação dos fatos à Receita Federal, para devida apreciação dos aspectos tributários, cujo exame extrapola às competências da CVM, para que possam ser tomadas as devidas providências cabíveis.
Anexos
PARECER DO COMITÊ