RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA - TAÍS MOTA MARANHÃO - MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0279
Reg. nº 3459/01
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
PROCESSO CVM SP200/0279 – REGISTRO EXE/CGP nº3459/2001
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA (Caso Marlin)
Reclamante: Taís Mota Maranhão
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da SMI que reformou decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls. 100 do Processo Bovespa FG 038/2001 – Processo FG) proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Taís Mota Maranhão (fls. 001 do Processo FG).
A Sra. Taís Mota Maranhão (ficha cadastral e contrato às fls.027 e 028 do Processo FG), em 29/01/2001, apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, requerendo a reposição de 2.800 ações PN de emissão da Petrobras
alegando que tais ações estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin
(fls.019 do Processo FG).
O Relatório de Auditoria da Bovespa (fls. 024 do Processo FG) apresenta um quadro (reproduzido abaixo) com as movimentações que resultaram na subtração, na posição de custódia em nome da reclamante na Corretora Marlin junto à CLBC, do reclamado saldo de ações PN de emissão da Petrobras.
Data
Quantidade de Ações
Histórico
14/03/00
1.334
Transferência para Fernando Ferreira Dias
16/08/00
200
Transferência para Verônica Perone Girardi
11/09/00
200
Transferência para Edmundo Barbosa de Carvalho   Pires
23/10/00
1.400
Venda em nome de José Lourenço Kallas, cuja   liquidação física ocorreu utilizando-se da posição da reclamante junto à   Brascan, devido a operação ter sido reespecificada
28/11/00
966
Venda em nome de Fernando Laignier de Souza, cuja   liquidação física ocorreu utilizando-se da posição da reclamante junto à   Brascan, transferida para a conta da mesma na Marlin, para liquidar operação   que foi reespecificada
28/11/00
(1.300)
Venda em nome da reclamante, cuja liquidação física   ocorreu utilizando-se da posição do Clube de Investimento cota Mil, devido a   operação ter sido reespecificada
2.800
Segundo o Relatório da Bovespa,
não se localizou qualquer documento junto à Marlin em que a Sra. Taís tivesse autorizado a transferência ou o empréstimo de ações aos referidos clientes
(fls. 022 do Processo FG).
Adiante, outros fatos são informados pelo Relatório de Auditoria.
Em 13/11/2000, a Corretora Marlin, ...em nome do Cliente André Luiz G. Bekenn, comprou na BOVESPA 10.000 ações ON da Embraer, ... Financeiramente, a operação foi liquidada integralmente ao cliente ‘André Luiz G. Bekenn, com o respectivo débito em sua conta corrente ... A liquidação física das 10.000 ações ON, em decorrência da operação ter sido reespecificada, foi realizada em 16/11/2000, com o depósito das mencionadas ações na custódia de Taís Mota Maranhão, junto à Marlin. Em 21/11/2000, as 10.000 ações ON foram transferidas para a carteira 23 na conta aberta por conta da cliente na Corretora Brascan, para cobertura de operações a termo. Essas ações foram utilizadas como garantia de contratos a termo que a reclamante possuía junto à Brascan, uma vez que as ações Petrobras PN que estavam anteriormente servindo de cobertura de operações a termo, foram transferidas/vendidas sem autorização da cliente. Em 03/01/2001, 5.000 ações ON da Embraer, mediante transferência, saíram de sua conta de junto à Corretora Brascan, retornando para sua posição de custódia junto á Corretora Marlin, ainda na carteira 23. Em 31/01/2001, foi transferido o saldo de 5.000 ações ON de emissão da Embraer de sua conta junto à Corretora Brascan, para a carteira 21 de sua posição em custódia junto à Corretora Marlin. Com essa movimentação, a posição de custódia em nome da reclamante na Corretora Marlin, junto à CBLC, permanece com um saldo de 10.000 ações ON de emissão da Embraer, que não são de sua propriedade
(fls. 024 e 25 do Processo FG).
O Relatório de auditoria da Bovespa conclui que
toda a movimentação ocorrida na conta de custódia da Sra. Taís Mota Maranhão resultou na falta efetiva de 2.800 ações PN de emissão da Petrobras e sobra de 10.000 ações ON da Embraer
(fls. 026 do Processo FG).
Em documento enviado à Bovespa em 04/04/2001, a reclamante diz que o resultado da auditoria
se encontra correto
e que
quando do meu cadastramento como cliente da corretora Marlin, não me foi exigido, por qualquer órgão fiscalizador, seja da Bolsa de Valores de São Paulo ou da Câmara Brasileira de Liquidação e Custódia, a obrigação de conferência de extratos enviados pelo correio para segurança das minhas operações de compra e venda de ações.
Quanto à data em que tomou conhecimento dos fatos, informa que
o momento em que tomei conhecimento da falta das 2.800 ações da Petrobras, em minha carteira de ações, foi no dia 11 de janeiro de 2001, quando da intervenção na Marlin
(fls. 081 do Processo FG).
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa, fundamentado no artigo 41, parágrafos 1º e 2º, do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00, com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº 2.774/00, diz que
 parte do pedido de ressarcimento formulado pela Reclamante está prescrito, especificamente quanto
à transferência não autorizada de 1.334 (hum mil trezentos e trinta e quatro) ações PETRO PN
, considerando que a transferência ... ocorreu em 14 de março de 2000 e que a Reclamante recebia os extratos da BOVESPA/CBLC, fato este que não foi por ela contestado quando de sua manifestação acerca do Relatório de Auditoria
(fls. 091 do Processo FG). Esse Parecer não examinou o mérito da parte do pedido que considerou prescrita. Quanto à parte analisada, o Parecer diz que
ocorreu uma transferência da conta de custódia da Reclamante para conta de terceiros sem autorização, ou seja, trata-se de transferência inadequada e ocorreu, também, a utilização indevida das ações da Reclamante para liquidar operações de terceiros. Estas ocorrências configuram a hipótese de ressarcimento pelo Fundo de Garantia prevista no Inc. II do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.774/00, vigente à época de ocorrência da irregularidade e ainda em vigor
(fls. 096 do Processo FG). Ao final, o Parecer conclui que
o pedido da Reclamante deve ser parcialmente atendido. ...Entendemos que ocorreu a prescrição da pretensão quanto ao ressarcimento de 1.334 ações PETRO PN. Por outro lado, a Reclamante faz jus ao ressarcimento do prejuízo referente às transferências não autorizadas de sua conta de custódia de 400 ações PETRO PN, efetuadas em 16/08/00 e 11/09/00 e às vendas em nome de terceiros de 2.366 ações PETRO PN, efetuadas em 23/10/00 e 28/11/00. Desse total de 2.766 ações PETRO PN, deve ser excluído o equivalente a 1.300 ações PETRO PN que, conforme demonstrado no Relatório de Auditoria, foram objeto de operação liquidada financeiramente em benefício da Reclamante, mas com liquidação física com utilização de ações de terceiro. Em suma, tem a Reclamante direito ao ressarcimento de 1.466 (hum mil quatrocentos e sessenta e seis) ações PETRO PN, acrescidos de todos os direitos a ela inerentes
(fls. 097 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia, que entendeu que o processo referente a Sra. Taís deve ser objeto de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da Bovespa somente quanto à parcela do pedido não alcançada pela prescrição. (fls. 099 e 100 do Processo FG).
Em 21/06/2001, a Sra. Taís apresentou Recurso à CVM da decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa (fls. 103 a 105), endereçando-o à própria Bolsa e alegando que
a decisão recorrida entendeu que a transferência não autorizada de 1.334 ações da PETRO PN ocorreu em 14/03/2000, e, por isso, excluiu estas ações do ressarcimento. Ocorre que a recorrente não poderia jamais desconfiar de transferência não autorizada, uma vez que tudo levava a crer que ditas ações estavam garantindo operações a termo realizadas, e que estavam em curso. Não houve chamada de margem.
Se a recorrente tivesse vendido ou transferido as suas ações, certamente teria que haver, por parte da Corretora, uma cobrança das garantias para viabilizar as operações a termo
(fls. 104 do Processo FG). A reclamante apresentou ainda outro recurso (fls. 17 a 25), desta feita endereçado diretamente à CVM, no mesmo sentido.
A SMI, em 03/09/2001, decidiu
(i) manter a decisão do Conselho de administração da BOVESPA, de 04.06.2001, na parte que julgou procedente o pedido de ressarcimento; e (ii) reformar essa decisão na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, adotando para tanto, como se aqui escrito estivesse, o Parecer CVM/GMN/026/2001, de 01.08.2001
(fls. 27).
Em recurso apresentado pela Bovespa em 19/09/2001, esta alega que
neste processo decidiu-se pela prescrição porque a Reclamante, segundo consta do Relatório de Auditoria, recebia os extratos de custódia que refletiam a falta de ações da PETRO PN de sua conta, mas não foi encontrado qualquer registro de manifestação de sua parte. Logo, a Reclamante tinha meios de ter conhecimento do desvio das ações de sua conta
. Nesse ponto a Bovespa analisa o mérito da parte do pedido que considera prescrita, ao estabelecer:
afastada a prescrição, por determinação da CVM, apesar dos fatos evidenciados acima, esta
(sic)
Reclamante teria direito ao ressarcimento de 1.334 ações PETRO PN, transferidas indevidamente de sua conta de custódia mantida na CBLC em 14/03/00. Este ressarcimento competiria ao Fundo de Garantia da Bovespa
(fls. 76).
Em razão de algumas questões levantadas pela Bovespa em seu recurso, a GMN ofereceu
novo parecer que substitui por completo o anterior e que relata, ainda que de forma sucinta, todos os casos
(fls.87). Este novo parecer concluiu que
os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da Bovespa/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes, o que, portanto, afasta a alegada prescrição
(fls.106-107).
Em 05.10.01 a SMI decidiu
(i) manter a decisão do Conselho de Administração da BOVESPA, de 04.06.2001, na parte que julgou procedente o pedido de ressarcimento; (ii) reformar essa decisão na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, adotando para tanto, como se aqui escrito estivesse, o Parecer CVM/GMN/029/2001, de 01.10.01; e (iii) reformar, com fulcro no item III da Deliberação CVM nº202/96, a decisão desta SMI de 03.09.01 quanto aos seus fundamentos e determinação, haja vista as razões do recurso apresentado pela Bovespa em 19.09.01
(fls.108).
É o relatório.
Voto
As hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia são enumeradas pelo artigo 40 da Resolução CMN nº2.690/00, na redação original - em vigor ao tempo das transferências de 1.334 ações para a conta de Fernando Ferreira Dias (14/03/00) e de 200 ações para a conta de Verônica Perone Girardi ( 16/08/00) - e na redação dada pela Resolução CMN 2.774/00 - em vigor ao tempo das demais operações - abaixo transcrita:
Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos investidores do mercado de valores mobiliários, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionaria, em relação a intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custodia, especialmente nas seguintes hipóteses:(NR)
I - inexecução ou infiel execução de ordens;
II - uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta margem);
III – entrega ao investidor de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; (NR)
IV – inautenticidade de endosso em titulo ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário a transferencia dos mesmos;
V – decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil ;e (NR) VI – encerramento das atividades. (NR)
Parágrafo único. A negociação com os títulos mencionados no art. 33 deste Regulamento em recinto ou sistema de bolsa de valores não se encontra abarcada pelo disposto neste artigo.
De acordo com os autos, este caso se identifica com a hipótese do inciso II, visto que não foram localizados documentos em que o reclamante tivesse autorizado a transferência ou empréstimo das ações, enquadramento indicado pela própria Bovespa, no presente caso.
Já o artigo 41 da Resolução CMN nº2.690/00, com a redação dada pela Resolução CMN 2.774/00, e mesmo na redação original, dispõe que:
Art.41.Oinvestidor poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra as sociedade membro ou permissionária, ou a bolsa de valores. (NR)
Parágrafo 1º. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo.
Parágrafo 2º. Quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato. (NR)
Embora a reclamante estivesse recebendo os extratos emitidos pela CBLC, fato não negado por ela, não atentou para as transferências não autorizadas visto que tais ações estavam garantindo operações a termo realizadas, e que estavam em curso.
Ademais, a reclamante encaminhou, em 03/10/2001 (fls. 112), cópia autenticada de extrato mensal de custódia, emitido pela CBLC e datado de 29/09/2000, dando conta de haver em sua posição de custódia 2.866 ações Petrobrás PN, o que leva a crer que, até esta data, a reclamante não teria ciência do prejuízo havido.
Como o pedido de ressarcimento foi apresentado em 29/01/01, ou seja, 4 meses depois da emissão do mencionado extrato, mesmo se considerássemos a data do extrato como a data em que a reclamante tomou ciência do prejuízo havido - descartando-se a alegação da reclamante de que tomou ciência de tal prejuízo
em 11 de janeiro de 2001, quando da intervenção na Marlin
(fls. 81 do Processo FG) - o prazo regulamentar de 6 meses para efetuar-se a reclamação ao Fundo de Garantia teria sido observado.
Considerados todos esses aspectos, voto pelo não acolhimento do recurso da Bovespa por entender que não houve prescrição no pedido de ressarcimento de 1.334 ações Petrobras PN devendo a Bovespa, portanto, efetuar o ressarcimento dessas ações, além de efetuar o ressarcimento das 1.466 ações PN da Petrobras - com o qual já havia concordado -, totalizando as 2.800 ações Petrobrás PN reclamadas, bem como de todos os direitos a elas inerentes, atualizados na forma regulamentar e conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001.
Quanto às 10.000 ações ON da Embraer que não foram transferidas da conta de custódia na Corretora Marlin para a conta de custódia da reclamante junto à Corretora Égide, por se tratarem de ações de propriedade de outro cliente, ressalvo a necessidade de regularizar-se a referida posição, devolvendo-se tais ações ao seu legítimo proprietário, se isto ainda não ocorreu.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 25 de Junho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator