RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE DETERMINAR A ALTERAÇÃO DE ESTATUTO SOCIAL – COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA – PROC. RJ2001/3270
Reg. nº 3202/01
Relator: DWB (PEDIDO DE VISTA DO DMT)
Os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro e Marcelo Trindade apresentaram seus votos, abaixo transcritos, tendo o Presidente pedido vista do processo.
PROCESSO CVM n° 2001/3270
REGISTRO COLEGIADO n° 3202/2001
INTERESSADA: COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA S/A
ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP
DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
VOTO
Senhores Membros do Colegiado:
Trata-se, no presente, de Recurso da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas- SEP que determinou a alteração na alínea b do artigo 38 do seu Estatuto Social, por entender que o mesmo está em desacordo com o artigo 194 da Lei n° 6404/76.
De acordo com o FAX/CVM/GEA-3/N° 67/2001,
a parcela destinada à constituição de reservas estatutárias deve ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável, do lucro líquido do exercício
.
Assim, o dispositivo que trata da distribuição do resultado apurado em cada exercício social e estabelece que do lucro líquido
destinar-se-ão de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito,
deve ser modificado, por ocasião da próxima assembléia geral da sociedade.
Inconformada, a empresa recorre da decisão da SEP a este Colegiado, alegando, em sua peça recursal, basicamente, que:
- a redação da alínea b do art. 38 do estatuto Social foi aprovada por AGO e AGE realizadas em 07/04/99, por deliberação tomada por unanimidade de votos, com a abstenção de apenas um acionista, e desde então a Requerente jamais recebeu qualquer oposição, indagação ou manifestação contrária, seja dessa CVM, seja de quem quer que fosse;
- o entendimento central da decisão seria o de que a parcela destinada à formação da reserva estatutária deve ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável do exercício, sem contudo indicar o dispositivo legal que impõe esse suposto requisito de porcentagem fixa;
- a exigência desta Autarquia não encontraria suporte na Lei 6.404/76, que consagra a Assembléia Geral como órgão máximo das sociedades anônimas, inclusive e especialmente quanto à apuração do lucro e sua destinação.
- o item I do artigo 194 da Lei 6404/76 exige que a finalidade da reserva seja indicada de modo preciso e completo, enquanto o inciso II do art. 194 não teria adotado o mesmo
standard
de exigência do inciso I, mencionando apenas a necessidade de critérios, divergindo, por exemplo, do art. 202, que expressamente exige precisão e minúcia na fixação dos dividendos;
- há que se reconhecer que o inciso II do art. 194 da Lei não impõe qualquer parâmetro quanto a ser um porcentual fixo, variável ou progressivo;
- no que diz respeito à legalidade das cláusulas dos estatutos das companhias em geral, a competência pertence ao Registro do Comércio;
- nesse sentido, a CVM está invadindo a competência própria do Registro de Comércio, consistente na verificação da legalidade das cláusulas do estatuto das companhias em geral;
- a Recorrente apresenta a interpretação de diversos juristas sobre a matéria, dentre eles Trajano de Miranda Valverde, Fran Martins, Wilson de Souza Campos Batalha e cita José Edvaldo Borba e Modesto Carvalhosa que ao analisar a competência do Registro de Comércio para cancelar o arquivamento da companhia entende que
qualquer medida nesse sentido somente poderá ter eficácia se originada de sentença judicial.
- finalizando, a Recorrente entende que não há qualquer reparo a ser feito em seu estatuto, que, adotando a regra de destinar a reserva estatutária percentual entre 5% e 75% do lucro líquido, permite uma adequação da formação da reserva à lucratividade e interesses de investimento da Recorrente.
A GEA-3 manifestou-se às fls. 34/36, no sentido da existência da irregularidade apontada, donde dever ser mantida a ordem de modificação estatutária.
Na oportunidade, é ressaltado o fato de que, não obstante a Recorrente haver afirmado que a reserva estatutária em foco já existia em seu estatuto, a afirmação não corresponderia à realidade, posto que, em verdade, fora introduzida apenas na AGE de 07.04.99.
A SEP manifestou-se através do MEMO/CVM/SEP/31/2001, de fls. 38, concordando com a análise da GEA-3 e informando ainda a sobre a existência de diversos Pareceres emanados da PJU que dariam respaldo à interpretação de estar incorreta a alteração introduzida no estatuto social da companhia.
Às fls. 39/40, a Procuradoria Jurídica apresenta o seu entendimento sobre a matéria.
O ilustre Procurador é de opinião que a lei não atribui competência expressa a esta Comissão para exigir das companhias abertas alterações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170. ambos da Lei n° 6404/76.
O aludido dispositivo legal não permitiria interpretação extensiva, a ponto de se inferir que a modificação do estatuto possa ser exigida a qualquer tempo, mesmo que não se trate de requerimento de registro de companhia aberta.
Quanto ao mérito da determinação da SEP, o Procurador concorda com a mesma, ressaltando que a sua amplíssima dimensão, entre 5% a 75% do lucro líquido, índice flutuante a ser definido em Assembléia Geral, desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, deixando ao alvedrio do controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir.
O Procurador entende que, no caso vertente, tendo sido promovida a alteração do estatuto, caberá a instauração de inquérito administrativo para apuração de eventual ilegalidade do ato, o que poderá ensejar a aplicação das penalidades respectivas.
A manifestação foi seguida pelo Subprocurador, que entendeu que, em casos como este a CVM deveria expressar seu entendimento ao administrado, alertando-o quanto à possibilidade de Instauração de inquérito Administrativo.
O Procurador Chefe ratificou os entendimentos anteriormente expostos.
Efetivamente, ao examinar o processo, verifico que, não obstante a alegação, por parte da Recorrente, de que a reserva estatutária atacada sempre teria existido, o fato não procede. A imprecisão quanto à reserva tão somente veio a ser introduzida, por ocasião da AGE de 7 de abril de 1999, quando ela passou a ser da ordem de 5% a 75% do lucro líquido.
Anteriormente a tal data, a reserva especial era fixada em 5%, o que é inteiramente diverso.
Quanto ao fato de o art. 194 da lei 6.404/76 não mencionar, do mesmo modo que o art. 202, que haja precisão e minúcia na fixação da reserva, cumpre-me repudiar tal argumento, eis que a lei não emprega palavras supérfluas ou desnecessárias. Uma vez que se exige terminantemente que o dividendo tenha a sua fixação precisa e minuciosa, é óbvio que não é possível que se altere a base sobre a qual o dividendo é calculado.
Admitir-se uma tal aberração teria o condão de fazer
tabula rasa
da letra legal, posto que a contornaria, prejudicando-a radicalmente em sua finalidade. Isto, porque aconteceria exatamente aquilo que o art. 202 quis evitar, que é que os acionistas ficassem à mercê do controlador.
Por conseqüência, cumpre-me apontar o acerto da SEP e da PJU, quanto ao fato de que o elastério conferido à reserva especial, a ser retirada do lucro líquido, lançou na imprecisão o cálculo dos dividendos, prejudicando-o seriamente, e em grande afronta ao art. 202 da lei 6.404/76.
Relativamente à competência desta Autarquia, para ordenar modificações nos estatutos das companhias, assiste razão à PJU, quando frisa que tal somente seria possível, em caso de concessão de registro e de aumento de capital. No entanto, é ressalvada pela mesma área a pertinência do inquérito administrativo. Esta é a orientação que a CVM tem adotado ao longo dos últimos anos, existindo diversos pareceres na PJU a respeito da matéria.
Também é relevante destacar que o destino da reserva em questão identifica-se exatamente com a situação em que a lei autoriza a retenção de lucros, cuja constituição, porém, condiciona-se a existência de orçamento de capital.
Por esse motivo, a constituição da referida reserva especial revela-se igualmente inconsistente.
Em face do exposto, em que pese o acerto da SEP, quanto ao fato de a Companhia Belgo Mineira haver introduzido uma reserva especial em desconformidade à lei, à CVM tão somente restará a hipótese de abertura de inquérito administrativo, uma vez que não dispõe de legitimidade para ordenar modificações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170. ambos da Lei n° 6404/76.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 4 de dezembro de 2001
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
DIRETOR RELATOR
PROCESSO CVM 2001/3270 - Registro EXE/CGP nº 3202/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Pedido de vista do Diretor Marcelo F. Trindade
Trata-se de recurso de decisão da SEP que determinou à Companhia Siderúrgica Belgo Mineira (a seguir referida apenas como Belgo Mineira) a
alteração da incorreção apontada no estatuto, por ocasião da próxima assembléia geral da sociedade
(cf. fls. 01).
Tal incorreção residiria na alínea b do inciso III do art. 38 do Estatuto, com a redação conferida pela AGE de 07/04/1999, e que tem o seguinte teor:
III. Do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
a) ...omissis...
b) de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir a 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito.
c) ...omissis...
(cf. fls. 13).
A ata daquela assembléia geral de 07 de abril de 1999 foi enviada à CVM na mesma data, por fax (cf. fls. 03). Após praticamente dois anos, a SEP determinou, em 12 de março de 2001 (fls. 01), a
alteração da incorreção
.
Tal procedimento foi adotado porque a SEP incluiu em suas rotinas, àquele tempo, a revisão de estatutos de companhias abertas, e este é o fato que em primeiro lugar sinto-me obrigado a comentar. Seja em razão da estabilidade das relações jurídicas — valor especialmente tutelado nas relações comerciais, dada a sua agilidade —, seja em razão das notórias dificuldades de pessoal enfrentadas por esta autarquia, parece-me que a deliberação de rever os estatutos de companhias abertas preventivamente, embora visando certamente a objetivos louváveis, deveria ser precedida de estudo comparando os custos e benefícios de tal política, a ser submetido ao Colegiado, para aprovação da prática.
O caso dos autos é mais emblemático da duvidosa utilidade de um tal procedimento, porque dois anos é o prazo prescricional fixado pelo art. 286 da Lei 6.604/76, após o qual nenhum acionista pode demandar a anulação de deliberação assemblear. Foi esse o prazo que a Lei das S.A. fixou para que não fosse mais possível extirpar do mundo nem mesmo deliberações
violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, fraude ou simulação
.
Daí ser duvidosa a serventia de qualquer ato desta autarquia — por mais bem intencionado que seja — adotado quando já passados praticamente aqueles dois anosda alteração de uma regra estatutária aprovada por todos os acionistas presentes a uma assembléia geral.
Acrescente-se, indo adiante, que no caso específico não se encontrou, na referida cláusula estatutária, nenhuma falha gravíssima, daquelas que (admitindo-se sua existência) autorizariam afirmar a imprescritibilidade da ação. Na verdade a SEP aceitou que, em lugar
de 5% a 75%
, a regra estatutária estabeleça qualquer percentual fixo (e por isto mesmo aceitou a redação anterior da cláusula, que fixava em 5% a reserva especial – cf. fls. 35).
Diante disto, parece-me que a CVM, para exigir tal modificação do Estatuto, somente poderia agir se exercesse um dever legal de revisão de cláusulas estatutárias das companhias abertas em toda a sua minúcia, ou uma deliberação do Colegiado nesse sentido.
O recurso argumenta, com parcial razão, que a CVM não detém poder legal para rever cláusulas estatutárias, senão na constituição da companhia por subscrição pública (art. 82, § 1°, da Lei 6.404/76). Digo parcial razão porque, como anota a PJU, em seu parecer de fls. 39/40, também no aumento de capital por subscrição pública se aplicam as regras do § 1° do art. 82 da Lei das S.A., a teor do que dispõe o art. 170, § 6°, da mesma Lei.
Mas a Belgo Mineira não estava em processo de aumento de capital por subscrição pública, o que me leva a concluir que a exigência formulada pela SEP o foi sem amparo legal.
Quanto a essa alegação de falta de amparo para sua determinação, a área técnica argumentou com a possibilidade de posterior abertura de inquérito (cf. fls. 36 e 37). Contudo, se é verdade que em caso de ilegalidade de procedimentos pode ser aberto inquérito administrativo, é igualmente certo que tal abertura de inquérito depende de aprovação do Colegiado, sempre tomando-se em conta a existência de uma infração legal, e sua gravidade.
Além disto, a SEP afirmou que, àquele tempo, uma outra companhia teria alterado o seu estatuto, acolhendo as ponderações da área técnica (cf. fls. 38). Contudo, como no caso referido a companhia desistiu do recurso que interpusera da decisão da área técnica, não houve qualquer manifestação do Colegiado sobre o tema, que possa (ou deva) ser invocada como precedente.
Assim, em primeiro lugar, voto pelo provimento do recurso porque entendo que a ordem da SEP foi além dos poderes legais da CVM.
No mérito — se pudesse ser alcançado — meu entendimento é o de que a decisão recorrida parte de falsas premissas, e por isto chega a conclusões que, a meu juízo, são equivocadas.
Em primeiro lugar, se há alguma diferença em fixar a reserva estatutária em percentual fixo, ao invés de móvel, tal diferença me parece ser a de que, sendo fixo percentual, o acionista controlador teria que alterar o Estatuto para poder destinar à reserva uma parcela superior dos lucros, enquanto, sendo móvel, a administração terá que justificar aos acionistas reunidos em assembléia as razões justificativas da destinação deste ou daquele percentual dos lucros à reserva.
Em outras palavras: entendo que a cláusula móvel impõe maiores deveres e responsabilidades aos administradores e acionistas controladores, e portanto maior benefício à informação dos demais acionistas, e do mercado em geral.
A reserva em percentual fixo, como exigida pela SEP neste caso, em nada favorece o acionista minoritário, parecendo-me equivocado imaginar-se que a fixidez de tal reserva traga mais clareza ao Estatuto — pois o acionista majoritário pode alterá-lo, quando quiser.
Em segundo lugar, parece-me que a Lei cercou a constituição de reservas estatutárias de todas as salvaguardas necessárias à defesa da minoria. Fê-lo, de início, ao determinar peremptoriamente, no art. 198, que a destinação de recursos a tais reservas não pode ser feita
em cada exercício, em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório
. E, além disto, estabeleceu um limite máximo às reservas de lucros, no art. 199, afirmando que o somatório de tais reservas não pode ultrapassar o capital social.
A reserva de que tratam estes autos obedece a ambos os limites, pois é de no máximo 75% (enquanto o dividendo obrigatório é de 25%, conforme o art. 5º, § 2º, do Estatuto) e não ultrapassará 80% do capital. Tal reserva, portanto, atende aos padrões legais, segundo meu entendimento.
Tudo mais me parece, com o devido respeito, um excesso (ainda que bem intencionado excesso) de pretensão regulatória. A CVM não deve, a meu sentir, pretender capaz de proteger a tudo e a todos, antevendo o que é melhor para o acionista minoritário, supostamente tutelado e incapaz.
Em verdade, se a CVM puder responder prontamente a todas as reclamações ou manifestar-se sobre ilegalidades evidentes, atenderá primorosamente aos seus desígnios, relegando a um merecido segundo plano questões extremamente disputadas e claramente secundárias.
Por isto, se ao mérito chegasse, também nele daria provimento ao recurso, por entender que a fixação de um percentual variável para uma reserva estatutária, deixando-se o estabelecimento do percentual, ano a ano, para a assembléia geral, não só obedece ao art. 194 da Lei 6.606/76, como obriga a administração, anualmente, a pronunciar-se sobre o cabimento e a necessidade da reserva, difundindo informação e gerando responsabilidade — possivelmente os valores mais caros a um mercado de capitais hígido e desenvolvido.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator