RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - EUCLIDES MÁRIO MARCON / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2002/0019
Reg. nº 3607/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM SP2001/0019 – REGISTRO EXE/CGP nº3607/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA (Caso Marlin)
Reclamante: Euclides Mário Marcon
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão do Conselho de Administração da BVRJ (fls.195 do Processo FG/BVRJ 0192/2001 - Processo FG) proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Euclides Mário Marcon (fls. 03 a 05 do Processo FG).
O Sr. Euclides Mário Marcon (Ficha Cadastral e contrato às fls. 57 e 58 do Processo FG), em documento enviado em 14/03/2001 ao Fundo de Garantia da Bovespa, requer a reposição de 3.200 debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce,
alegando que tais debêntures estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin
, bem como
o reembolso da segunda parcela no valor de R$ 1.049,00, a título de juros sobre capital próprio, incidente sobre 900.00 ações ON de emissão da Telesp
,
conforme confirmado pelo Relatório de Auditoria da Bovespa (fls. 47 Processo FG).
De acordo com o Relatório de Auditoria da Bovespa 
a empresa Cia. Vale do Rio Doce deliberou uma bonificação a ser distribuída aos seus acionistas na proporção de uma nova ação preferencial classe ‘B’ , por ação detida na data da Assembléia(...) também foi deliberado a emissão de debêntures participativas destinada à colocação privada (...). Tais debêntures chegaram ser emitidas (...). Embora emitidas, as debêntures não se encontram em poder de cada acionista, estando custodiadas no departamento de acionista da CVRD
(fls. 49 a 50 do Processo FG). Consta ainda que
 no período de 22/11/96 a 07/02/97, através da Corretora Marlin, 3.200 ações foram
transferidas da
conta de custódia do reclamante, junto à CLC, para as contas de custódia de outros clientes da Marlin
(fls. 51 do Processo FG)
.
Operação esta que foi realizada sem prévia autorização, pois não foi localizado qualquer documento outorgado pelo reclamante. 
Em 16/02/98,(...),
retornaram
para a conta de custódia do reclamante, na CBLC,
1.500 ações
PN
da Cia Vale do Rio Doce (...), tais ações foram transferidas (...) objetivando atender liquidação física de operação de venda realizada na BOVESPA.
Consoante a operação citada anteriormente, esta também não foi autorizada pelos referidos clientes.
Em 04/06/98, através da Corretora Marlin,
1.700 ações
PN da Cia. Vale do Rio Doce foram
transferidas
da
conta de custódia
de outro cliente da Marlin
,
de nome ‘A.L.O. Clube de Investimento’, junto à Corretora
Brascan, na CBLC, para a conta de custódia em nome do reclamante, junto à BVRJ/CLC, recompondo, assim, toda a posição que havia sido transferida inicialmente.
Consta no relatório que não foi identificado
documento outorgado pelo representante do referido cliente, autorizando a transferência ou empréstimos destas ações ao reclamante
(fls.51 e 52 do Processo FG)
.
No que tange ao reembolso dos juros relativos às ações da Telesp,
desde de abril/99, o Sr. Euclides Mário Marcon mantinha custodiados na BVRJ/CLC, por intermédio da Corretora Marlin,
1.004.327
Recibos Representativos da Carteira Selecionada de Ações Telebrás (RCTB 31), compostos exclusivamente por ações ON das 12 companhias oriundas da cisão patrimonial da Telebrás, sem as ações da própria Telebrás como residual. No período de 20 a 23/09/99, através da Corretora Marlin, foram transferidos da conta de custódia do reclamante, junto à CLC, 900.000 Recibos Representativos da Carteira Selecionada de Ações Telebrás (RCTB 31), para as contas de custódia de outros clientes da Marlin,
passando seu saldo a ser de 104.327 de Recibos Representativos de Carteiras Selecionadas Telebrás. 
Em 04/10/99, (...), os
104.327
Recibos
foram transferidos para a
conta do próprio reclamante, na CBLC. Em 07/02/00,
retornaram
para a conta de custódia do reclamante, na CBLC,
900.000
Recibos Representativos de Carteiras selecionadas Telebrás (RCTB 31), mediante a transferência da conta de custódia de outro cliente da Marlin, de nome ‘Nilton Hebert do Sacramento.
Tais operações também não foram autorizadas. Ao final das movimentações acima citadas, a posição de custódia em nome do reclamante junto à Corretora Marlin voltou apresentar saldo de
1.004.327
Recibos Representativos de Carteiras Selecionadas Telebrás (fls. 53 a 55 do Processo FG).
Em11/12/00, a Telesp efetuou o pagamento referente a primeira parcela dos juros sobre o capital próprio, com data base de 31/12/99, no valor de R$ 0,69981 (líquido de I.R), por lote de mil ações. A Marlin efetivou o pagamento dos juros sobre o capital próprio ao reclamante, em 11 e 12/12/00 no valor líquido de R$ 744,34, calculado sobre a quantidade de 1.063.627 ações ON da Telesp, ou seja, sobre uma posição superior a qual o cliente detinha na época da distribuição do referido provento (1.004.327 ações)
(fls. 55 do Processo FG).
O Relatório de Auditoria da Bovespa considerou que
em relação às debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce ora reclamadas, essas são devidas ao Sr. Euclides, sobre 3.200 ações PN, em decorrência de que na data da AGE que aprovou a distribuição (18/04/97), as ações, base para a atribuição das debêntures, não se encontravam custodiadas em nome do Reclamante junto à Marlin (...). No tocante ao pagamento da segunda parcela dos juros sobre o capital próprio distribuídos pela Telesp, previsto para 21/12/01, o mesmo também será devido ao reclamante, somente sobre 900.000 ações, pois quando a decisão da empresa de efetuar o pagamento daquele provento, parte das ações não se encontravam na posição de custódia do Sr. Euclides. Contudo, em decorrência do pagamento da primeira parcela ter sido efetuado em montante superior ao devido (R$ 41,50), esse valor pago a maior deverá ser reduzido do valor correspondente à segunda parcela, quando de seu efetivo pagamento pela empresa.
(fls. 55 a 56 Processo FG)
Em resposta ao relatório da Auditoria da Bovespa (fls.79 e 80 do Processo FG), o reclamante apresentou as seguintes observações:
os Auditores foram induzidos a um erro no cálculo dos juros,(...) o valor creditado de R$ 671,33 teria resultado de um cálculo sobre 959.300 ações, levando-se em consideração que os juros atribuídos para aquele pagamento era de R$ 0,8233 por lote de mil ações. O equívoco está no fato que o valor creditado de R$ 671,33 correspondia à
2
ª
parcela de juros relativos ainda ao exercício de 1998
, a qual estava sendo paga juntamente com a 1
a
parcela de juros do exercício de 1999. (...) Falta corrigir o valor do provento referente à 2
ª
parcela, que será paga em 21.12.01.(...) Está faltando agregar, desta forma, o valor referente às 9000.000 ações, que corresponde a (...) R$ 1.049,05.
Sobre o conhecimento dos fatos (fls. 80 a 81 do Processo FG), alega que 
todas as constatações sobre divergências na posição de custódia eram prontamente comunicadas aos funcionários da Corretora em Brasília de maneira informal, que imediatamente acionavam, por telefone, os responsáveis pela Custódia no Rio de Janeiro (esses contatos eram feitos na minha presença, com o Sr. Stanley ou com a Sra. Dayse). Sempre havia resposta de que aquilo seria regularizado e era emitido um extrato de posição de Custódia e remetido via fax. Como não tinha nenhum conhecimento sobre a operacionalidade da Custódia, esse extrato da Corretora parecia ser suficiente, uma vez que nele constavam todas as ações da minha carteira.(...) Pode-se dizer que os problemas vinham sendo resolvidos sempre de forma informal.
Em complemento de relatório (fls. 89 do Processo FG), a Bovespa
ratificou a conclusão anteriormente apresentada, 
o montante efetivo dos juros sobre o capital próprio a ser atribuído ao Sr. Euclides, sobre as 900.000 ações ON da Telesp, é de R$ 1.049,00, que a época foram movimentadas na CLC.
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa concluiu que (fls.96 a 98 do Processo FG)
o Reclamante, apesar de ter recebido extrato emitido pela CLC, que constava tal transferência, não pode ter conhecimento do fato porque a Reclamada o induziu a erro fornecendo extratos e informações falsas (...), o Reclamante requer o pagamento da 2
ª
parcela dos JCP da Telesp sobre 1.004.327 RCTB 31 e 3.200 Debêntures Participativas de emissão da Cia. Vale do Rio Doce (...), os levantamentos efetuados pela Consultoria de Auditoria desta Bolsa confirmam que o Reclamante tem direito a ser ressarcido por estes prejuízos. Apesar da posição acionária do Reclamante ter sido reconstituída, durante a ausência dos valores mobiliários de sua conta, foram deliberados direitos que não lhe foram atribuídos porque na ocasião o Reclamante não figurava como acionista (VALE) e possuía ações em quantidade inferior à devida (TELESP/RCTB 31). Logo, a reposição das ações e recibos não eliminou a ocorrência de prejuízo. (...) O Reclamante tem direito a ser indenizado pelo Fundo de Garantia pelos prejuízos sofridos por força da falha administração da custódia.
O mesmo Parecer acrescentou: (fls.99 e 100 do Processo FG)
considerando que: a) houve transferências da conta de custódia do Reclamante mantida na CLC para conta de terceiro, sem qualquer vinculação com operações efetuadas na Bovespa; b) a CLC até 14 de abril de 2000, era controlada pela BVRJ e responsável pela compensação e liquidação das operações realizadas na BVRJ, bem com pela prestação do serviço de custódia; (...) e) a Reclamada tornou-se membro da BOVESPA em 22 de maio de 2000; podemos concluir que o Fundo de Garantia da BVRJ deve apreciar o pedido de ressarcimento de todos os prejuízos ocasionados por transferências irregulares de custódia originadas na CLC ou ocorridas no âmbito da CLC .
Encaminhados os autos à BVRJ (cf. fls. 105 do Processo FG), a reclamação passou pela análise da Auditoria da BVRJ, que concluiu (fls.193 a 194 do Processo FG):
é tempestiva a reclamação formulada; confirmou-se a competência do Fundo de Garantia da BVRJ para efetuar ressarcimento ao investidor: do valor de R$ 1.049,00 (hum mil e quarenta e nove) relativo à segunda parcela dos juros sobre o capital próprio referentes a 9000.000 ações do tipo ON de emissão da TELESP S.A., devidamente atualizado; do valor correspondente às 3.200 debêntures participativas do capital da CVRD na data da respectiva emissão, conforme deverá ser apurado pela Auditoria da BVRJ perante a CVRD; o ressarcimento, na hipótese em questão, encontra amparo no inciso II, do art. 41, do Regulamento anexo à Resolução CMN n° 1.656/1989, por ser decorrente de falha na administração de custódia de valores mobiliários, incidindo, outrossim, o limite de 150.000 Bônus do Tesouro Nacional – ‘BTN’s’, previsto no parágrafo único de aludido dispositivo; seguindo orientação da Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, deve-se considerar procedente o pedido ressarcimento formulado pelo Reclamante.
Já a Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, com base no parecer da Consultoria Jurídica das BVRJ (fls. 195 do Processo FG), confirmou o seu entendimento, determinando a reposição das ações ora reclamadas e por se tratar de reposição de proventos decorrentes
de valores mobiliários mantidos em custódia,
que seja observado o limite de 150.000 BTN’s, conforme entendimento do parágrafo único do art. 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN n° 1.656/89.
Em recurso apresentado à CVM em 09/02/2002, o Sr. Euclides vem
solicitar a interferência da CVM no sentido de suspender decisão proferida recentemente pelo Conselho de Administração da BVRJ, que estabeleceu indenização em dinheiro em vez da restituição de 3.200 debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce. Caso implementada a decisão acarreta ao investidor um potencial prejuízo futuro de difícil avaliação
(fls.02). Segundo o Sr. Euclides,
o problema está em relação à proposta para a solução do problema das debêntures participativas da Vale do Rio Doce. Conforme consta na página 21 do Relatório, item 44, ‘considerando a impossibilidade de se adquirir tais valores mobiliários no mercado secundário de negociação, pelas razões expostas, o ressarcimento deverá ocorrer mediante o pagamento do valor unitário na data da emissão por debênture a que o Reclamante teria direito, devidamente atualizado’. O item 40, página 20, diz que o valor unitário por debênture é de R$ 0,01 (hum centavo de Real) ... Portanto somente a reposição em títulos elimina a possibilidade de prejuízo em futuro próximo ao investidor ... seria necessário, também, estabelecer uma forma para que fique bem definido, em documento, o meu direito a esses títulos e quem teria a responsabilidade de reposição tão logo esses títulos passem a ser negociados no mercado
(fls. 03 e 04).
O Parecer da GMN - com a concordância da SMI manifesta na folha de despachos - entende, com base no art. 43 da Resolução CMN nº 2.690/00, que
 a regra é o ressarcimento ser feito por meio da reposição dos títulos com todos os seus direitos, mas o reclamante pode optar pelo ressarcimento em numerário quando da apresentação do pedido de ressarcimento. O reclamante não optou pelo ressarcimento em numerário ... sendo assim, propomos que o Fundo de Garantia da BVRJ promova o pronto ressarcimento do valor atualizado referente à segunda parcela dos juros sobre o capital próprio referente a 900.000 ações Telesp ON, e, assim que possível for, entregue ao reclamante as 3.200 debêntures participativas do capital da CVRD 
(fls.35 e 36).
É o Relatório.
Voto
A legislação vigente à época dos acontecimentos, qual seja, o Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, no artigo 41 enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens;
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
e) encerramento das atividades;
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente.
Segundo a BVRJ, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve falha na custódia das ações.
Contudo, entendo que este caso se identifica com a hipótese da alínea b do item I, visto que não houve autorização do Reclamante para a transferência das ações, que foi efetuada dolosamente, à luz do que dispõem os autos.
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não deve ser observado, por não ser aplicável ao caso. Fundamento minha opinião no conteúdo do despacho da PJU no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado aos autos, que estabeleceu:
Tal dispositivo
(acima transcrito)
...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000
(fls. 49).
Quanto ao pagamento da indenização, o artigo 44 da Resolução CMN nº 1.656/89, aplicável à questão, dispõe que:
Art. 44
- As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.
§ 1º
- Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
a.
a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade;
b.
o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano;
§ 2º
- Para efeito da indenização de que trata a alínea  b do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado.
Desse dispositivo depreende-se que a regra é o ressarcimento por meio da reposição de títulos, mas que o Reclamante pode optar pela reposição em numerário. No recurso encaminhado à CVM o reclamante demonstra que não deseja ser ressarcido em dinheiro, ao contrário, afirma que o ressarcimento em dinheiro
não atende aos meus interesses. Sou acionista (pequeno investidor) da Vale do Rio Doce há muitos anos e pretendo continuar, inclusive detendo as debêntures participativas a que tenho direito
(fls. 03). Além disso, o reclamante entende que
para quem acredita na empresa e tem uma visão de longo prazo, é inconcebível abrir mão dessas debêntures por uma indenização em dinheiro na forma proposta. A base de cálculo para o ressarcimento não tem nenhum significado econômico, uma vez que parte de apenas um valor-índice de R$ 0,01. Trata-se de um título criado para que os acionistas pudessem participar dos benefícios financeiros potenciais futuros, derivados da exploração de recursos minerais pela empresa, e abdicar do título agora certamente fará com que a indenização monetária recebida seja insuficiente para, no futuro, adquirir esses títulos no mercado
(fls. 03).
Quanto ao fato de tais debêntures ainda não serem negociadas no mercado, o reclamante parece estar disposto a aguardar que essa oportunidade para que seja feito ressarcimento, ao afirmar que
seria necessário ...estabelecer uma forma para que fique bem definido, em documento, o meu direito a esses títulos e quem teria a responsabilidade de reposição tão logo esses títulos passem a ser negociados no mercado
(fls. 03-04).
Vale ressaltar que a CVM analisa, desde 25 de junho último, o pedido de registro da distribuição secundária de tais debêntures, registro este que possibilitará a negociação das debêntures no mercado secundário.
Considerados todos esses aspectos, entendo que o Fundo de Garantia da BVRJ deve ressarcir o reclamante em 3.200 debêntures participativas do capital da Cia. Vale do Rio Doce assim que isso seja possível, isto é, assim que tais debêntures estiverem disponíveis para negociação, na forma da letra
a
do parágrafo primeiro do art. 44 da Resolução CMN 1.656/89
(1)
, aplicável ao caso. Deve também o Fundo de Garantia da BVRJ ressarcir o reclamante no valor apurado de R$ 1.049,05, correspondente à parcela reclamada de juros sobre capital próprio relativos a ações da Telesp, atualizados na forma regulamentar e conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001, enfatizando que não há que se cogitar da incidência do limite de 150.000 BTNs, como já explanado.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
(1)
Art. 44
- As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.
§ 1º
- Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
a. a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade;
b. o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano;
§ 2º
- Para efeito da indenização de que trata a alínea  b do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado.