RECLAMAÇÃO DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS REQUERENDO QUE A FEMCO REALIZE OFERTA PÚBLICA PARA A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA COSIPA - PROC. RJ2001/12009
Reg. nº 3600/02
Relator: DWB
O Colegiado, com exceção da Diretora Norma Parente que declarou seu impedimento, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM Nº RJ 2001/12009
REGISTRO COLEGIADO nº 3600/2002
INTERESSADA: FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL – FEMCO
ASSUNTO: RECLAMAÇÃO DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS
Senhores Membros do Colegiado:
I – DOS FATOS
Trata-se de reclamação de acionistas minoritários da COSIPA (fls. 01/14), datada de 6 de dezembro de 2001, que requerem a esta Autarquia determine a realização de oferta pública para aquisição de ações dos demais acionistas da companhia, na forma da Instrução CVM n° 299/99, em vigor à época, sob a alegação de que a venda de que se trata importaria no aumento da participação da FEMCO no capital da COSIPA em quantidade superior à prevista no artigo 12 daquela Instrução (atualmente revogada pela Instrução CVM n° 361/02), uma vez que aquela fundação adquirente integra o bloco de controle da companhia aberta juntamente com a Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. - USIMINAS.
De acordo com os Reclamantes a FEMCO é a fundação de previdência complementar para os funcionários da COSIPA. Essa companhia, por seu turno é, nos termos do estatuto da FEMCO, art 1º, caput,
a Patrocinadora-Instituidora da Fundação, sendo
,
ademais,
a COSIPA co-responsável pela cobertura de qualquer insuficiência técnica nas reservas técnicas da fundação, além de responsável pelo reembolso de suas despesas administrativas.
A Reclamação destaca como relevante o aspecto referente à participação da FEMCO no capital da COSIPA, que seria detentora de cerca de 4% do capital social da companhia (fls. 06).
É acrescentado, ainda, que os administradores da FEMCO, nos termos do art. 17 do estatuto da FEMCO, são necessariamente eleitos pela COSIPA, sendo, indiretamente, tais administradores
escolhidos pela USIMINAS, na qualidade de controladora da Patrocinadora-Instituidora da FEMCO
(fls. 07).
Os Reclamantes também fazem menção à reestruturação societária da COSIPA, ocorrida em fins de 1998 e início de 1999 e que tal reestruturação vem sendo contestada pelos acionistas minoritários da companhia, através do processo administrativo nº CVM/RJ/2000/4079, e, também, na Justiça.
A FEMCO, continuam, formalizou ao Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC proposta de aquisição das ações da COSIPA de que esse Clube é detentor.
Segundo os Reclamantes, o ordenamento jurídico brasileiro prevê que, em certas hipóteses, o controlador ou membro do grupo de controle de companhia aberta tem o dever de formular oferta pública para aquisição de valores mobiliários de emissão da companhia por ele controlada que sejam de titularidade de terceiros.
É feita menção ao artigo 12 da Instrução CVM nº 299, de 9 de fevereiro de 1999, entendendo os Requerentes que esse dispositivo obrigaria os controladores
a formular oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários
(fls. 09), pois a FEMCO passaria a deter mais de 10% das ações ordinárias da COSIPA.
(1)
Em seguida, é feita uma análise que chega à conclusão de que a FEMCO pode ser incluída como membro do grupo controlador da COSIPA, às folhas 10/13, e diante de tal situação, os peticionantes requerem que esta Comissão determine a realização de oferta pública para aquisição das ações dos acionistas minoritários nos termos do artigo 12 da Instrução CVM nº 299, tendo como preço mínimo aquele ofertado ao CIEC (fls. 16).
Às fls. 175, a Gerente da GOI-1 resume a matéria, conforme termos do despacho no processo CVM nº RJ2001/12009, e sugere à Superintendente de Orientação a Investidores que encaminhe o processo à SIN e à SEP, para que, em suas esferas de competência, aquelas Superintendências analisassem a matéria.
Em 22 de fevereiro de 2002, a SEP encaminhou à COSIPA pedido de esclarecimentos através do OFÍCIO/SEP/GEA-2/nº 82/02, estabelecendo o prazo de 15 dias para resposta.
Em 25 de fevereiro de 2002 (fls. 201/204), o Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC encaminhou correspondência à Superintendente de Proteção e Orientação a Investidores, esclarecendo alguns aspectos abordados pelos Reclamantes, dentre eles:
a.
o CIEC era detentora de 3% das ações preferenciais e de 10,20% das ordinárias da COSIPA, antes da conversão de debêntures;
b.
os quotistas do CIEC obtiveram financiamento para aquisição de ações da COSIPA;
c.
a maioria dos quotistas encontra-se inadimplente com a financiadora, sendo o valor de suas dívidas superior ao valor atual de cotação das ações em bolsa de valores;
d.
a ação proposta perante o Foro Central já foi contestada pelos réus, tendo o autor apresentado sua réplica;
e.
o CIEC recebeu uma proposta de compra de suas ações por um terceiro, que não é parte no processo judicial, por um preço acima do praticado em bolsa;
f.
o agente custodiante das ações do CIEC entendeu que a venda privada não poderia ser realizada, pois as ações somente poderiam ser alienadas em bolsa ou em mercado de balcão organizado;
g.
cabe ressaltar que já existe autorização da Secretaria de Previdência Complementar para que a operação possa ser realizada;
h.
a proposta de venda das ações do CIEC será objeto de assembléia geral dos quotistas;
i.
foram analisadas as disposições da Instrução CVM nº 40/84 e da Resolução nº 276/01-CA da Bolsa de Valores e não foi encontrada nenhuma obrigatoriedade para realizar a operação de forma privada e,
j.
caracterizado o caso como uma exceção, requer à CVM a autorização para a realização da venda privada das ações do CIEC,
resolvendo um problema social existente.
Em 04.03.2002, o analista da GOI-1 Dr. Félix Arthur Garcia, expediu despacho à Gerente da GOI-1 (fls. 206), informando, em síntese que:
1 – a SEP endossou a tese de que a FEMCO participa do bloco de controle da COSIPA e que se aplica o disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 299/99 em relação às ações ordinárias e,
2 – a SIN entende que a Instrução CVM nº 302/99 não veda expressamente que os clubes de investimento alienem suas ações através de negociações privadas, todavia recomenda que a matéria seja apreciada pelo Colegiado.
O Parecer do analista foi analisado pela GOI-1 e pela SOI (fls.207/209), com recomendação de ser submetido à apreciação do Colegiado.
Em 26 de fevereiro de 2002 (fls. 216/217), a COSIPA encaminhou resposta ao OFÍCIO/SEP/GEA-2/nº 82/02, esclarecendo a situação da participação da acionária da FEMCO e do CIEC no capital da empresa, antes e depois da conversão de debêntures, conforme deliberado na AGE de 08/11/2001, cujos dados, segundo a companhia, são:
IAN 2000 (23/10/2001)*
APÓS COVERSÃO DAS DEBÊNTURES
**
ORDINÁRIA
(%)
PREFERENCIAL
(%)
TOTAL (%)
ORDINÁRIA
(%)
PREFERENCIAL
(%)
TOTAL
(%)
FEMCO
5,21
3,48
4,05
0,57
0,38
0,44
CIEC
10,28
3,09
5,49
1,12
0,34
0,60
* data do exercício do direito de conversão de debêntures da acionista USIMINAS
** 08/11/2001
Em 1º de março de 2002 (fls. 224/225), a FEMCO enviou resposta ao OFÍCIO/SEP/GEA-2/nº 82/02, esclarecendo, resumidamente o seguinte:
1- a FEMCO não integraria o bloco de controle de COSIPA;
2 - em nenhuma ata de AGO e/ou AGE existe qualquer menção ao propósito de a FEMCO acompanhar o voto do acionista controlador USIMINAS, visando suas manifestações apenas defender os interesses de seus participantes e não os da USIMINAS ou de terceiros;
3 - os órgãos de fiscalização e administração da FEMCO, de acordo com o Estatuto devidamente aprovado pela SPC, contam com a efetiva participação de dois membros, em cada um deles, eleitos diretamente pelos participantes da Fundação, sendo um escolhido pelos empregados ativos e outro pelos empregados já aposentados;
4 – a FEMCO desconhece o empréstimo que, segundo consta do processo CVM RJ nº 2001/12009, teria sido concedido;
5 – a SPC – Secretaria de Previdência Complementar (fls. 226) autorizou a FEMCO a adquirir as ações de emissão da COSIPA, de propriedade do CIEC, relativas aos quotistas que também sejam vinculados à Fundação, que representa 88% do total das ações detidas pelo Clube, ou seja, 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais, totalizando 21.024.784 ações, que representam atualmente 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais de emissão da COSIPA, e,
6 – além disso, na data de 30.09.2001, ou seja, antes da última alteração do capital social da COSIPA por conversão de debêntures, as ações que a FEMCO ora se propõe a adquirir representavam 9,05% das ações ordinárias e 2,72% do capital social da COSIPA, fato que, em nenhuma hipótese, superaria o limite disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 299/99.
Em 13 de março de 2002 (fls. 255/262), os reclamantes reiteram o pleito e acrescentam os seguintes fatos novos, que apresento de forma resumida:
1 – na data de 7 de março de 2002, o CIEC homologou a celebração do acordo o que ensejaria a formulação da aludida oferta pública;
2 – a participação do CIEC no capital da COSIPA corresponde a 10,03% das ações ordinárias e 3,2% das preferenciais, sem contar a diluição havida em decorrência da conversão de suas debêntures, todas em mãos da USIMINAS, controladora da COSIPA.
Se considerada tal conversão, a participação do CIEC passa a equivaler 1,1 % das ações ordinárias e 0,3% das ações preferenciais de emissão da COSIPA
;
3 – o CIEC figura como autor em processo contra a COSIPA e a USIMINAS, onde pede a anulação das deliberações sociais que deram origem à reestruturação da COSIPA, em 1999;
4 –a conversão das debêntures em ações de emissão da COSIPA encontra-se
sub judice
, tendo sido suspensa por determinado período;
5 – a operação de reestruturação da COSIPA, que deu origem à emissão de debêntures da companhia, está em análise nesta CVM;
6 – no que tange à disciplina jurídica dos fatos que foram levados ao conhecimento desta Comissão, é necessário ressaltar que, à época da Representação, estava em vigor a Instrução CVM nº 299/99;
7 – apesar da revogação da Instrução CVM nº 299/99, o regime aplicável à aquisição das ações detidas pelo CIEC seria aquele da mencionada Instrução, uma vez que o protocolo de entendimento foi assinado durante esse período;
8 – de acordo com os termos da Instrução CVM nº 299/99, as aquisições por integrantes do bloco de controle, em volume superior a 10% de uma espécie ou classe acarreta a formulação de oferta pública;
9 – em que pese a desistência parcial da venda de ações da CIEC à FEMCO, por terem alguns quotistas exercido a faculdade de permanecer com suas ações, e o volume não atinja os 10% aludidos, tal limite é ultrapassado levando-se em consideração as últimas aquisições realizadas pelo bloco de controle, através de acordo judicial celebrado com alguns acionistas que processavam a empresa;
10 – apesar de ser mencionado que a nova legislação e regulamentação não é aplicável ao caso, é feita uma interpretação sobre os termos do art. 4º, § 6º da Lei nº 6.404/76 com a redação dada pela de nº 10.303/2001, cujo dispositivo foi regulamentado pela Instrução CVM nº 361/2002, e em face do que dispõe o artigo 26 § único de tal normativo, a CVM tem o poder de determinar a realização de oferta pública por aumento de participação;
11 – mesmo que seja considerada a conversão das debêntures ora em pauta, observa-se que o
free float
da companhia passa a ser de 3,7% das ações ordinárias e 4,5% das preferenciais;
12 - o volume das ações é demasiado pequeno em circulação no mercado, consistindo em grave ameaça à liquidez das ações da empresa;
Finalizando o pleito, os Reclamantes requerem que esta CVM determine:
a) que o CIEC se manifeste sobre a continuidade ou não da ação que promove contra a COSIPA e a USIMINAS, visando à anulação das deliberações que trataram da reestruturação societária dessas empresas em 1999;
b) a suspensão desse acordo até uma manifestação formal da CVM acerca da necessidade de formulação de oferta pública e,
c) a obrigação dos acionistas controladores da COSIPA de efetuarem a oferta pública para a aquisição de todas as ações em circulação da companhia, nos termos do art. 4º, § 6ª da Lei nº 6.404/76.
Em 11 de março de 2002 (fls. 271/272), a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, comunicou à CVM que, em 7 de março de 2002, a Assembléia Geral Extraordinária dos condôminos do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, aprovou proposta formulada pela FEMCO,
no sentido da aquisição de ações de emissão da COSIPA, atualmente de propriedade daquele Clube de Investimentos
.
Em 22 de março, a CI/CVM/SEP/GEA-2/SLSC/Nº02/02, de 22.03.02 (fls. 274/276), tratou do assunto, tendo o analista que a elaborou chegado à conclusão de que a
FEMCO não necessitaria, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº299/99, realizar oferta pública para a aquisição das ações da COSIPA pertencentes ao CIEC, sejam ordinárias ou preferenciais
(fls. 276).
Em 16 de abril de 2002 (fls. 278/281), os Reclamantes apresentaram novo requerimento historiando resumidamente os fatos, citando a aprovação da CVM que, em reunião de seu Colegiado realizada em 12 de março de 2002, acatou o pedido de autorização para que fosse efetuada negociação privada de aquisição das ações de propriedade do CIEC pela FEMCO. Protesta contra a decisão, pois a CVM não julgou o processo acerca da necessidade de realização de oferta pública de aquisição de ações e autorizou tal operação.
A Reclamação é finalizada com a solicitação de que esta Comissão se manifeste sobre todos os fatos que estão em trâmite em diversos processos envolvendo a reestruturação da COSIPA.
Em 22 de maio de 2002, conforme termos do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº043/02 (fls. 282/284), a Gerência de Acompanhamento de Empresas-3 (GEA-3) analisou a matéria, em atendimento à solicitação da SOI e apreciou, na oportunidade, a manifestação contida na CI/CVM/SEP/GEA-2/SLSC/Nº02/02, de 22.03.02 (fls. 274/276), anteriormente referida.
Em 17 de junho de 2002 (fls. 294), este Relator solicitou a manifestação da Procuradoria Jurídica – PJU sobre a necessidade da realização de oferta pública de aquisição para aquisição de ações por aumento de participação, cuja cópia da resposta encontra-se às fls. 295/299.
II – DECISÃO
Para melhor compreensão da matéria, torna-se necessário fazer um breve histórico dos fatos que antecederam a reclamação que ora se aprecia.
Anteriormente, a CVM recebera reclamações de investidores, apresentando diversos questionamentos relativos à reestruturação societária da Companhia Siderúrgica Paulista – COSIPA e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – USIMINAS, a partir de deliberações tomadas nas AGE´s de 22/11/1998 e 29/01/1999, das respectivas companhias. Para apurar tais fatos foram abertos os processos CVM nº
s
2000/4473 e 2000/4079.
Posteriormente, foi recebida consulta da Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO (fls. 01/04) que, se dispondo a adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, solicitou o entendimento desta CVM quanto à não obrigatoriedade de promover OPA por aumento de participação, dando origem ao Processo CVM nº 2002/2608.
A matéria ora sob exame, reclamação de acionistas minoritários da COSIPA que requerem à CVM determinar a realização de OPA por aumento de participação, em virtude da eventual aquisição pela FEMCO de ações detidas pelo CIEC, está intimamente associada aos fatos aludidos anteriormente e não pode ser tratada de forma isolada daquelas questões.
Em 25 de junho de 2002, o Colegiado apreciou e aprovou voto apresentado por este relator sobre os questionamentos relativos à reestruturação societária das companhias (COSIPA e USIMINAS – Processos CVM n°
s
2000/4473 e 2000/4079). Na ocasião, ao final do voto apresentado, mencionei
que entendo que não há, no momento presente, e pelo menos à vista dos autos, elementos suficientes, para que seja formado um juízo acerca de irregularidades, por ocasião da reestruturação societária em foco. Deve o processo ser devolvido à SOI, para formulação de respostas aos reclamantes.
Quanto à segunda questão, consulta formulada pela FEMCO sobre a obrigatoriedade de realização de OPA por aumento de participação, a mesma foi decidida pelo Colegiado em 13/08/2002, tendo sido deliberado
que não existem óbices para que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO possa adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, nos termos da consulta formulada.
Os argumentos trazidos pelos Reclamantes, e que são objeto do presente Processo, já foram minudentemente tratados nos votos que apresentei e que foram apreciados e aprovados pelo Colegiado. Logo, torna-se indispensável aos reclamantes a leitura de tais decisões, motivo pelo qual determino que tais peças sejam apensadas ao presente processo.
Dessa forma, entendo desnecessário discutir as questões levantadas pelos reclamantes à exaustão, pois seria mera repetição daquilo que já foi apreciado detalhadamente e deliberado nas ocasiões em que as mesmas foram apreciadas pelo Colegiado.
Todavia, em consideração ao ilustre advogado dos Reclamantes, tecerei breves comentários a fim de facilitar e localizar nos diversos processos os argumentos trazidos à apreciação.
No entendimento dos Requerentes, a realização da OPA por aumento de participação deve ser tratada de acordo com o disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 299/99.
Segundo os mesmos, em que pese ter sido editada a Instrução CVM nº 361, em 5 de março de 2002, o regime aplicável ao caso seria a da Instrução CVM nº 299/99, já revogada (fls. 257).
Conforme salientei no voto apresentado ao Colegiado, em 13/08/2002,
no meu entendimento, o caso deve ser analisado de acordo com os termos da Instrução CVM nº 361/2002, pois sob a vigência desta Instrução é que será ou não realizada a oferta pública de aquisição de ações, estando afastada a hipótese do assunto ser tratado à luz da Instrução CVM n° 299/99, como questionaram alguns reclamantes.
Por oportuno, destaco que esta também é a opinião manifestada pela Procuradoria Jurídica desta Casa, conforme MEMO/CVM/GJU-1/Nº 149/02 (fls. 295/299).
Quanto à questão da realização da OPA por aumento de participação, a quantidade de ações informadas pela SEP no Processo CVM nº 2002/2608 e que é objeto da eventual aquisição pela FEMCO, não deixa qualquer resquício de dúvida sobre a não obrigatoriedade de sua realização, pois as hipóteses previstas para a efetivação de oferta dessa natureza não excederam os limites previstos no artigo 26 da Instrução CVM nº 361/2002, a saber:
a)o
caput
do referido artigo, dispõe que deve ser realizada OPA por aumento de participação, quando forem
adquiridas ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o disposto no §§ 1
o
e 2
o
do art. 37 e,
b) o
§ 1º
obriga a realização da OPA para o possuidor de mais da metade das ações da companhia que adquire participação igual ousuperior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe.
Por outro lado, quanto à discussão sobre a realização da OPA por aumento de participação, deve ser ressaltada a minha opinião contida no processo RJ nº 2002/02608 (fls. 50/64), quando afirmei que a discussão
só faz sentido na hipótese de considerarmos existente o vínculo entre a FEMCO e a USIMINAS, que detém o controle acionário da COSIPA, é possuidora de mais da metade das ações de todas as espécies emitidas pela empresa e também é a patrocinadora da FEMCO
.
Sem fecharmos questão quanto a tal afirmação, consideramos tal hipótese para o fim de respondermos à questão formulada.
Por outro lado, não existe nenhuma determinação judicial no sentido de sobrestar o andamento do processo ou impedir que a CVM, na sua esfera de competência, deixe de apreciar a matéria.
Em relação à conversão das debêntures, entendo que a subscrição feita pelo controlador irá aumentar a sua participação, mas não produzirá qualquer efeito na liquidez das ações da companhia, uma vez que não foram adquiridas ações em circulação. Conforme muito bem colocado pela PJU no MEMO/CVM/GJU-1/N° 362/2001, de 26 de novembro de 2001( fls.300/302), a respeito da necessidade ou não de realizar-se OPA em casos dessa natureza, o Procurador-Chefe manifestou-se
pela sua desnecessidade no presente caso, uma vez que a conversão de debêntures detidas pela USIMINAS dar-se-á por ações a serem emitidas pela COSIPA, não produzindo qualquer impacto no free float, que histórica e teleologicamante é o bem da vida protegido pelo caput do art. 12 da Instrução CVM n° 299/99.
Por fim, entendo que o pedido final dos Reclamantes no sentido de que a CVM determine a realização de realização de OPA por aumento de participação, com base no artigo 4º, § 6º da Lei nº 6404/76, com a redação dada pela Lei nº 10.303/2002, não é de ser acatado, pois a CVM, através da Instrução nº 361/2002, expediu as normas gerais para impedir a liquidez de mercado das ações remanescentes, quando o acionista controlador adquirir determinada porcentagem de ações que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações.
Em face de todo o exposto, proponho que o pleito formulado pelos Reclamantes não deva ser deferido.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator
(1)
Art. 12
. A aquisição de ações de qualquer espécie e/ou classe, emitidas por companhias abertas, se dará, obrigatoriamente, através de oferta pública, quando o adquirente for acionista controlador cuja participação acionária, na oportunidade do negócio, já tenha se elevado, efetiva ou potencialmente, em dez por cento das ações da mesma espécie e/ou classe daquelas que constituam o objeto da aquisição, ou, ainda, promitente comprador, detentor de opção ou intermediário em negócio de transferência do controle acionário correspondente, bem como pessoa ligada a qualquer deles, de modo direto ou indireto (...)