PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES – PLANO AMBEV – PROC. RJ2000/5369
Reg. nº 3070/00
Relator: DNP (PEDIDO DE VISTA DO DLA)
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, tendo o Diretor Luiz Antonio Campos, também apresentado seu voto, ambos a seguir transcritos:
PROCESSO: CVM Nº RJ 2000/5369 (RC Nº 3070/2000)
INTERESSADA: Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV
ASSUNTO: Plano de Opção de Compra de Ações (Plano AMBEV)
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
RELATÓRIO
1. Em correspondência datada de 25.10.2000, a Ambev solicitou à CVM, relativamente ao plano de opção de compra de ações de emissão da própria companhia destinado a seus executivos e empregados, o seguinte:
a) autorização para a venda aos beneficiários do Plano Ambev mediante negociação particular de ações mantidas em tesouraria que não forem canceladas;
b) autorização para adquirir privadamente ações dos beneficiários do Plano Ambev nas hipóteses previstas no Plano para o exercício da opção de compra e/ou do direito de preferência concedidos à mesma Ambev;
c) autorização para os controladores, administradores e membros do conselho fiscal negociarem ações de emissão da companhia quando em curso a aquisição ou a alienação de ações pela mesma, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, vedada pelo artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99, já que a empresa pretende manter programa contínuo de recompra de ações a exemplo do que ocorria com a Brahma.
2. Ao apreciar o assunto, o Colegiado em reunião realizada em 22.12.2000 decidiu conceder excpcionalmente autorização apenas para que a Ambev utilizasse ações de sua própria emissão mantidas em tesouraria como fonte para atendimento às necessidades do plano de outorga de ações dentro das condições requeridas.
3. Em nova correspondência datada de 23.03.2001, embora afirme que a decisão do Colegiado, em seu entender, abrangia integralmente o pedido em relação à letra a mas nada esclarecia em relação aos itens b e c, a empresa solicita a reapreciação da consulta no que se refere às matérias sobre as quais não houve manifestação.
4. Em sua análise, a área técnica assim se manifestou:
a) a autorização da alínea a deve ser concedida com base no que dispõe o artigo 23 da Instrução CVM Nº 10/80;
b) a autorização da alínea b não deve ser concedida, pois dessa forma elimina-se a necessidade de vínculo do beneficiário com a companhia que permite que ela permaneça de posse das ações durante todo o procedimento e apenas confira aos beneficiários a diferença advinda entre o preço de mercado da ação e o preço de exercício da opção;
c) não deve ser também concedida autorização da alínea c aos controladores para que negociem ações diretamente com a companhia ou em período em que a companhia esteja autorizada a negociar com suas próprias ações, tendo em vista o disposto na alínea d do artigo 2º da Instrução CVM Nº 10/80, uma vez que esses não figuram e nem poderiam figurar entre os beneficiários do Plano;
d) no que tange aos administradores e conselheiros, não vê como excepcioná-los em relação aos negócios realizados em mercado;
e) por outro lado, os administradores e conselheiros não devem ser excluídos do plano de opções. O impedimento previsto no artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99 se justifica em operações de mercado e não em operações privadas a valores predeterminados em que se assegura tratamento eqüitativo com os demais beneficiários do plano;
f) caso as operações sejam autorizadas, deverão ser constantemente informadas à CVM com o fim de garantir transparência do processo, na forma estabelecida nos itens 8, 9, 11 e 12 da correspondência datada de 06.04.99 encaminhada ainda pela Brahma que foi substituída pela Ambev.
FUNDAMENTOS
5. O pedido da Ambev abrange duas questões distintas: uma relativa à venda e compra privada de ações no âmbito do Plano Ambev e outra envolvendo a negociação de ações de emissão da Ambev por controladores, administradores e membros do conselho fiscal quando em curso a aquisição ou a alienação de ações pela mesma, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum.
6. Com relação ao Plano Ambev, sucessor do Plano Brahma, cabe esclarecer que o mesmo é previsto no parágrafo 3º do artigo 168 da Lei nº 6.404/76 que estabelece:
Art. 168 - ........................................................................................
§ 3º - O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.
7. Embora a opção de compra de ações oferecida pela companhia a seus executivos e empregados tenha como pressuposto a emissão de novas ações, a Ambev solicitou e o Colegiado em reunião realizada em 22.12.2000 autorizou a venda privada de ações mantidas em tesouraria para atender ao plano.
8. O pedido se fez necessário em face do disposto no artigo 9º da Instrução CVM Nº 10/80 que proíbe à companhia com ações negociadas em bolsa realizar operações privadas, a saber:
Art. 9º - A aquisição de ações, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e a respectiva alienação serão efetuadas em bolsa, salvo se a companhia só tiver registro para negociar em mercado de balcão, vedadas as operações privadas.
9. Embora a CVM deva cumprir suas próprias regras e modificá-las somente através de Instrução, no caso, o artigo 23 da Instrução CVM Nº 10/80 permite expressamente a possibilidade de se excepcionar situações especiais e plenamente circunstanciadas que não se ajustarem a seus termos ao dispor:
Art. 23 – Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente, operações da companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução.
10. Foi, portanto, com base nesse dispositivo que o Colegiado autorizou a venda, pois não teria sentido a empresa ter que emitir novas ações podendo fornecer aos beneficiários do plano ações que se encontravam fora de circulação.
11. Com relação ao pedido de autorização para a aquisição privada das ações que nos termos do artigo 9º também é vedada, entendo que sua concessão se justifica, em face do disposto no mesmo artigo 23, nas condições previstas no plano.
12. De acordo com as regras do plano, as aquisições pela companhia se dariam pelo exercício do direito de preferência no prazo e nas condições de preço estabelecidas no item 8 e/ou de opção de compra nos casos de desligamento, morte ou invalidez permanente e aposentadoria do beneficiário, previstos respectivamente nos itens 10, 12 e 13. O plano também estabelece que o contrato referente às ações adquiridas no seu âmbito passará a fazer parte de acordo de acionistas para todos os fins previstos no artigo 118 da Lei nº 6.404/76 e será averbado na companhia.
13. Ora, a respeito da negociabilidade das ações vinculadas por acordo de acionistas o parágrafo 4º do artigo 118 da citada lei dispõe o seguinte:
Art.118 - .........................................................................................
§ 4º - As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão.
14. Diante disso, entendo que não há como impedir que a companhia compre privadamente as ações dos beneficiários do plano decorrente do exercício do direito de preferência e/ou da opção de compra.
15. Quanto ao pedido referente aos controladores, administradores e membros do conselho fiscal para negociarem quando estiver em curso a aquisição ou a alienação de ações pela companhia, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, a questão ficou prejudicada tendo em vista a revogação expressa do artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99, que vedava tais operações, pelo artigo 26 da Instrução CVM Nº 358/2002.
16. Cabe esclarecer, contudo, que, em relação aos controladores, continua a vedação prevista na alínea d do artigo 2º da Instrução CVM Nº 10/80, hipótese que é excluída de qualquer excepcionalização pelo artigo 23 da mesma Instrução. Assim dispõe o artigo 2º:
Art. 2º - A aquisição, de modo direto ou indireto, de ações de emissão da companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, é vedada quando:
...........................................................................................................
d) tiver por objeto ações não integralizadas ou pertencentes ao acionista controlador;
CONCLUSÃO
17. Ante o exposto,
VOTO
no sentido de:
a) autorizar a companhia a adquirir em operação privada as ações dos beneficiários no contexto do Plano Ambev decorrente do exercício do direito de preferência e/ou opção de compra;
b) permitir que a companhia utilize ações de sua própria emissão mantidas em tesouraria como fonte de atendimento às necessidades do Plano Ambev, nos termos da decisão do Colegiado de 22.12.2000;
c) autorizar os controladores, administradores e membros do conselho fiscal a negociar ações de emissão da companhia quando em curso a aquisição ou a alienação de ações pela mesma tendo em vista a intenção de manter programa contínuo de recompra de ações, em virtude da revogação do artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99. Cabe, contudo, informar que as ações pertencentes aos controladores não podem ser adquiridas, direta ou indiretamente, pela própria companhia, já que a operação continua vedada.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio Campos:
Processo CVM nº RJ2000/5369
Reg.Col. nº 3070/2000
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Concordo apenas em parte com a manifestação da Diretora Relatora.
De fato, assim como a Diretora Relatora, entendo não ser razoável impedir que a companhia negocie de forma privada com os beneficiários de seu plano de opções, em decorrência do exercício do direito de preferência ou de opção de compra, previstos nos termos daquele plano, motivo pelo qual, entendo pertinente que o Colegiado autorize tais operações.
No tocante à solicitação de autorização para que os controladores, administradores e membros do conselho fiscal negociem quando estiver em curso a aquisição ou a alienação de ações pela companhia, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, muito embora tenha divergido da opinião da Diretora Relatora, entendo que há fato novo capaz de conciliar ambas as opiniões.
Com efeito, sem adentrar o mérito da pertinência de o Colegiado da CVM, que detém a competência de elaborar e instituir regramento no âmbito de sua competência, excepcionar tal ou qual dispositivo por ele próprio criado, parece-me ter ficado ultrapassada a discussão no caso concreto em razão da expressa revogação do art. 10 da Instrução CVM nº 299/99, que vedava expressamente tais operações, pelo art. 26 da Instrução CVM nº 358/02. Assim, observados os princípios expressos na Instrução CVM nº 358/02, os controladores, administradores e membros do conselho fiscal poderão efetuar a negociação com ações de emissão da companhia, suas controladas, coligadas ou sociedades sob controle comum, quando dita companhia também estiver realizando tais operações.
E, a meu ver, a nova regra dá o tratamento adequado à questão, pois, de fato, a única razão da vedação do art. 2º,
d
da Instrução CVM nº 10/80 seria a possibilidade de o controlador se utilizar do caixa da companhia para adquirir ações suas, o que poderia levá-lo a obter um benefício exclusivo.
De outro lado, a regra tinha um inconveniente dramático, porque colocava muitas vezes o controlador e a companhia em desnecessária situação de contraposição, pois ao aprovar operações com ações próprias da companhia, o controlador,
ipso facto
, ficava com a liberdade de negociar suas ações tolhida, restringida, quando a operação, em tese, seria de benefício da companhia e, por via reflexa, de todos os acionistas.
Por isso, entendo que a Instrução CVM nº 358/02 deu um tratamento mais adequado à questão: ao invés de simplesmente proibir, fixa o princípio e a preocupação, dando a oportunidade à companhia e a seus controladores de desenvolver uma estrutura que, com a força criativa do mercado, confira a proteção pretendida.
Nessa linha, vale referir que, em 02/04/2002, foi firmado Termo de Compromisso entre esta Autarquia e a controladora da companhia consulente, Braco S.A., e determinados administradores e ex-administradores da Ambev, pelo qual esta, na qualidade de interveniente, compromete-se a adotar uma Política de Negociação, a ser implementada na forma prevista pela Instrução CVM nº 358/01, visando a evitar que o controlador venha a se utilizar de negociações pela companhia com suas próprias ações em detrimento desta.
Em razão de todo o acima exposto, entendo que deve ser acolhida na íntegra a consulta formulada.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor