CONSULTA A RESPEITO DA ELEIÇÃO EM SEPARADO DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – PROC. RJ2016/4098 E PROC. SEI 19957.009411/2017-46
Reg. nº 0205/16 e 0847/17
Relator: DGG
O Processo CVM RJ 2016/4098 e o Processo CVM SEI nº 19957.009411/2017-46 tratam de divergências entre a Vale S.A. (“Vale” ou “Companhia”) e alguns de seus acionistas minoritários com relação à extensão do direito de eleição em separado atribuído pelos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 aos acionistas minoritários detentores de ações com direito a voto e de ações preferenciais destituídas de direito de voto e da vantagem a que se refere o artigo 18 da mesma lei.
O Processo CVM nº RJ 2016/4098 (“Primeiro Caso”) trata da possibilidade de acionistas minoritários solicitarem a adoção de eleição em separado em uma assembleia geral extraordinária convocada para preencher um cargo do conselho de administração, originalmente eleito em votação majoritária, que ficou vago em razão da renúncia de um de seus membros.
O Primeiro Caso chegou ao Colegiado em razão de recurso interposto pela Companhia contra entendimento da SEP consubstanciado no Relatório de Análise nº 23/2016-CVM/SEP/GEA-4 e reiterado no Relatório de Análise nº 29/2016-CVM/SEP/GEA-4.
De acordo com a área técnica, desde que detivessem ações suficientes para alcançar o percentual previsto na lei, os acionistas minoritários teriam direito de adotar a eleição em separado, uma vez que (i) o conselho de administração ainda não contava com conselheiros eleitos em separado e (ii) a assembleia geral extraordinária iria, de fato, deliberar sobre a eleição de novo membro e não apenas ratificar o nome proposto pelo conselho de administração.
Já no entendimento da Companhia, as eleições para preenchimento de cargo vago no conselho de administração deveriam seguir o procedimento de votação utilizado na eleição do conselheiro a ser substituído, sendo, portanto, descabida a pretensão dos minoritários.
Por sua vez, o Processo CVM nº 19957.009411/2017-46 (“Segundo Caso” e, em conjunto com o Primeiro Caso, os “Processos”) discutiu a adoção do procedimento de votação em separado para preenchimento de novos cargos criados por alteração estatutária durante o mandato de um conselho de administração eleito por votação majoritária.
Nesse Segundo Caso, a Vale não questionou o direito dos minoritários de solicitar a instalação de colégios apartados na forma dos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976. Discordou, contudo, da interpretação do minoritário reclamante acerca das regras estatutárias relativas à eleição do conselho de administração. Para o reclamante, o estatuto da Vale previa expressamente que duas vagas do conselho seriam reservadas para membros indicados por minoritários titulares de ações com e sem direito de voto, independentemente do atingimento das participações exigidas pelos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976.
Por sua vez, a Companhia argumentou que seu estatuto, ao tratar do tema, apenas replicava os dispositivos da Lei nº 6.404/1976 que disciplinam a eleição de membros do conselho de administração por colégios apartados. Em linha com o entendimento da Companhia, a SEP concluiu que não poderia se falar em “reserva compulsória de vagas no conselho de administração da Companhia para eleição em separado de acionistas não controladores cujas participações não atendam aos critérios expressamente previstos naqueles dispositivos”.
Alternativamente, o investidor alega que os percentuais previstos no § 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 deveriam ser flexibilizados para permitir que minoritários presentes ao conclave elegessem separadamente um membro do conselho mesmo que não detivessem a participação exigida no dispositivo legal.
No Segundo Caso, a SEP, nos termos do Relatório nº 103/2017-CVM/SEP/GEA-4 e do Relatório nº 109/2017-CVM/SEP/GEA-4, acompanhou a posição da Vale e opinou pelo desprovimento dos pleitos do reclamante. Em sua manifestação final, o reclamante não se insurgiu contra o mérito dos entendimentos da SEP e da Companhia, mas alegou falta de uniformidade nos procedimentos adotados pela Vale em relação à eleição em separado.
Em seu voto, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez destacou, preliminarmente, que os Processos chegaram ao Colegiado em razão de recursos que já haviam perdido o seu objeto. Contudo, em virtude do fato de se tratar de situações ainda não enfrentadas pelo Colegiado, com as quais outras companhias poderiam, eventualmente, se deparar, o Relator entendeu oportuna a análise das questões jurídicas enfrentadas nos Processos, a fim de transmitir uma orientação clara ao mercado acerca do tema. Nesse sentido, propôs o recebimento dos recursos na forma de consulta.
Em seguida, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez teceu algumas considerações gerais sobre o tema da eleição dos membros do conselho de administração, abordando a sua evolução legislativa, as finalidades almejadas pelo legislador quando da criação dos procedimentos de voto múltiplo e de eleição em separado (previstos no artigo 141, caput e §§ 4º e 5º, respectivamente, da Lei nº 6.404/1976), bem como as principais diferenças entre ambos os mecanismos.
Quanto à questão jurídica tratada no Primeiro Caso – a possibilidade de adoção de eleição em separado no preenchimento de cargo vago do conselho de administração originalmente eleito por votação majoritária –, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez reconheceu que a interpretação gramatical dos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 não fornecia elementos que permitissem chegar a uma conclusão definitiva sobre a controvérsia e que a doutrina e a jurisprudência quase não haviam se debruçado sobre o tema.
Em sua análise, Gonzalez constatou que, de um lado, a tese dos reclamantes teria como mérito aumentar as possibilidades de os minoritários indicarem membros para o conselho de administração, mas, de outro, entendia serem mais numerosos e pertinentes os argumentos em favor da tese da Companhia de que o direito de eleger membro em separado seria cabível apenas quando da eleição do conselho de administração como um todo.
Nessa linha, o Relator desenvolveu quatro principais argumentos em favor da tese considerada por ele como a mais acertada, notadamente referentes: (i) à interpretação histórica da criação da eleição em separado; (ii) ao próprio conceito do instituto; (iii) à existência de situações inconciliáveis; e (iv) à vedação ao voto plural.
No que tange à interpretação histórica do instituto, Gonzalez salientou que a eleição em separado teria sido
“originalmente concebida em resposta a uma limitação do sistema do voto múltiplo – o qual, sem sombra de dúvidas, só é cabível quando da eleição de todo o conselho. Assim nas hipóteses em que, na eleição de todo o conselho, o voto múltiplo não cumpria a finalidade de assegurar a representatividade da minoria no conselho de administração – que, pelo critério da lei, ocorria quando a composição do órgão era inferior a cinco membros –, titulares de 20% do capital votante passavam a ter a faculdade de eleger um membro do órgão”
. Para o Relator, a reforma promovida pela Lei nº 10.303/2001, que ampliou os direitos assegurados aos minoritários por meio da eleição em separado, não teria tido o condão de alterar a ocasião em que tal prerrogativa poderia ser requerida.
Quanto ao conceito do instituto, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez destacou que a eleição em separado não consistiria em um direito autônomo de eleger membros para o conselho de administração, mas de transferir para colégios apartados vagas que seriam preenchidas pelo colégio geral, seja a eleição geral realizada por votação majoritária, seja por voto múltiplo. Nessa linha, o pressuposto necessário e fundamental para a criação de um colégio em separado seria justamente a existência de uma eleição geral para o conselho de administração.
Para o Relator, a substituição de um membro não se enquadraria nessa hipótese, de modo que permitir a adoção de eleição em separado em tal situação significaria criar uma reserva de vaga aos minoritários simplesmente por reunirem extemporaneamente a participação legal exigida, alijando o controlador da eleição do substituto de conselheiro originalmente por ele eleito. Na visão do Relator, não teria sido essa a mecânica consagrada na lei, que contemplou o princípio majoritário como regra geral.
Em reforço à tese da incompatibilidade da adoção da eleição em separado para preenchimento de cargos vagos originalmente eleitos por votação majoritária, Gustavo Gonzalez sublinhou, ainda, a existência de situações inconciliáveis. Nesse sentido, salientou a possibilidade de existência de um cenário em que, restando vaga apenas uma cadeira no conselho,
“tanto os minoritários titulares de ações com direito a voto, quanto os preferencialistas com ações sem direito a voto ou com tal direito restrito tivessem condições de eleger membro com base no § 4º do artigo 141 (isso para não falar nos preferencialistas com a prerrogativa do artigo 18)”
.
Segundo o Relator, a eleição em separado somente poderia conduzir à extrapolação do limite do estatuto caso fosse necessária para garantir ao controlador majoritário a maioria do conselho (nos termos do artigo 141, § 7º da Lei nº 6.404/1976), não tendo a Lei Societária conferido prerrogativa semelhante aos acionistas minoritários, de modo que a situação descrita não comportaria solução apta a conciliar cumulativamente os interesses de acionistas minoritários titulares de ambas as espécies de ações.
Com relação ao último argumento, Gonzalez destacou que as ações empregadas na eleição majoritária – ainda que não tenham prevalecido – não poderiam ser novamente utilizadas para instalar um colégio eleitoral distinto para eleger candidatos, ainda que se tratasse da substituição de um membro, sob pena de violação da vedação ao voto plural. Assim, para o Relator, a prerrogativa da eleição em separado somente poderia ser utilizada na substituição de um membro do órgão colegiado quando o cargo vago houvesse sido originalmente preenchido pelo colégio eleitoral apartado.
Ao enfrentar a questão jurídica atinente ao Segundo Caso – possibilidade de adoção do procedimento de votação em separado para preenchimento de novos cargos criados por alteração estatutária durante o mandato de um conselho de administração eleito por votação majoritária – o Diretor Relator reiterou todos os argumentos apresentados na análise do Primeiro Caso, concluindo que, de fato, a eleição em separado seria compatível apenas com a eleição de todo o conselho de administração.
Ainda sobre o Segundo Caso, Gustavo Gonzalez analisou a possibilidade de flexibilização, por decisão da CVM, ou a obrigação de flexibilização, pela própria Companhia, dos quóruns de instalação dos colégios apartados previstos no artigo 141, §§ 4º e 5º, conforme pleiteado pelo reclamante.
Após algumas considerações sobre o quórum de instalação previsto nos §§ 4º e 5º do referido dispositivo e de uma análise da evolução legislativa do artigo 291 da Lei nº 6.404/1976, o Relator concluiu que não caberia à CVM flexibilizar o quórum legalmente previsto para a adoção de eleição em separado.
Quanto à obrigação de a Companhia flexibilizar o referido quórum, o Diretor Relator inicialmente destacou a possibilidade de companhias adotarem arranjos formais e informais por meio dos quais o controlador se compromete a incluir na chapa a ser proposta à assembleia nome(s) de pessoa(s) indicada(s) por outro(s) acionista(s). Embora se trate de boa prática de governança, o Relator destacou que tais acordos não se confundiriam com a faculdade conferida pela lei de adoção de eleição em separado. Tais acordos informais teriam, ainda, caráter precário, na medida em que não gerariam um direito permanente de indicação, mas dependeriam de acerto com o controlador a cada assembleia.
Assim, o Relator reconheceu que, no Segundo Caso, os controladores da Vale optaram por adotar arranjo eventual permitindo aos acionistas minoritários que assim desejassem indicarem candidatos para o conselho de administração na eleição majoritária. Contudo, segundo Gonzalez, tal acerto pontual não teria criado uma obrigação permanente do controlador da Vale com os demais acionistas da Companhia, tampouco se traduzido em flexibilização do quórum legal para adoção da eleição em separado.
Do mesmo modo, o Relator destacou que a previsão contida no estatuto da Companhia não teria tido a finalidade de criar uma reserva de vaga no conselho de administração aos acionistas minoritários – sendo tal redação mera reprodução do disposto nos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976.
Por fim, o Diretor Relator teceu algumas considerações sobre os procedimentos adotados pela Vale nas assembleias gerais ordinárias de 2015 e 2017, que deliberaram sobre a eleição do conselho de administração.
A esse respeito, salientou que
“no material preparado para as assembleias, a Vale parece ter tentado antever a possibilidade de eleição em separado, sendo, contudo, infeliz na forma como apresentou a informação ao mercado”, visto que “ao divulgar, no material referente à AGO 2015, a chapa indicada pelo acionista controlador, a Companhia apontou apenas 9 (nove) candidatos, indicando, de forma segregada, o nome do outro conselheiro a ser eleito, caso os acionistas minoritários não perfizessem o quórum estabelecido nos §§ 4º e 5º da Lei Societária. No material referente à AGO 2017, a Companhia limitou-se a apresentar 9 (nove) candidatos, sem sequer apontar o décimo indicado caso os minoritários não lograssem atingir o percentual para a adoção da eleição em separado.”
No entender do Relator, a forma mais correta de proceder à divulgação do material atinente à eleição do conselho em assembleia, nesse caso, teria sido
“por meio da apresentação dos 10 (dez) nomes a serem indicados pelo controlador, apontando qual(is) dos indicados deixaria(m) de ser eleito(s) caso os minoritários exercessem a faculdade prevista em lei de adoção da votação em separado”
.
Discordou, ainda, da opção adotada pela Companhia de deixar um cargo do conselho de administração vago quando da eleição do órgão na AGO 2017. Em resumo, na visão de Gonzalez, independentemente da razão que teria justificado tal opção, a prática iria não apenas de encontro com a própria lógica estabelecida pelo artigo 150 da Lei nº 6.404/1976 – que regulou minuciosamente o processo de substituição temporária e definitiva de membros em caso de vacância, a fim de evitar o desfalque do órgão colegiado –, bem como com o estatuto social da Companhia que previa um número fixo de membros do conselho.
Em razão disso, o Relator recomendou que a Companhia aprimorasse os procedimentos adotados nas próximas assembleias que viessem a eleger os membros de seu conselho de administração, em linha com o disposto no voto por ele proferido.
Diante de todo o exposto, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou a proposta do Diretor Relator Gustavo Gonzalez de receber os recursos apresentados no âmbito dos Processos como consulta e, no mérito, acompanhou, por unanimidade, o entendimento do Diretor Relator nos termos do voto por ele apresentado.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA - PROC. RJ2016/4098
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA - PROC. 19957.009411/2017-46
VOTO DO RELATOR