RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – OPA PARA CANCELAMENTO DE REGISTRO COM ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO DIFERENCIADO – BANCO INDUSVAL S.A. – PROC. SEI 19957.002417/2016-10
Reg. nº 0530/17
Relator: SRE/GER-1
Trata-se de recurso apresentado pelo Banco Indusval S.A. (“Ofertante” ou “Companhia”) contra exigência da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE no âmbito do pedido de registro de oferta pública de ações para cancelamento de registro (“Oferta” ou “OPA”), com a adoção de procedimento diferenciado, nos termos do art. 34 da Instrução CVM nº 361, de 2002 (”Instrução 361”).
Como proposta pela Companhia, a Oferta estaria condicionada ao recebimento prévio de compromissos irrevogáveis e irretratáveis (“Compromissos de Permanência”) de acionistas representando 88% das ações em circulação e 39% do capital social, que deveriam concordar expressamente com o cancelamento de registro e com sua permanência como acionistas da Companhia após o cancelamento (“Condição para Cancelamento de Registro”), renunciando à opção de vender suas ações nos 3 (três) meses seguintes à OPA.
Nesse contexto, a Ofertante solicitou a adoção de procedimento diferenciado consistente na: (i) antecipação do horário limite das ordens da Oferta para até o final do dia útil anterior ao leilão, de sorte que, não sendo verificada a Condição para Cancelamento de Registro e/ou a Companhia não recebendo os Compromissos de Permanência, a Companhia desistiria da Oferta; e (ii) utilização de extrato emitido pelo escriturador evidenciando a quantidade de ações detidas pelos acionistas que enviaram os Compromissos de Permanência, dispensando a eles a obrigação de se habilitar no leilão e se manifestar expressamente sobre a concordância do cancelamento de registro da Companhia.
Em sua análise, a SRE entendeu, essencialmente, que os subscritores do Compromisso de Permanência seriam acionistas pertencentes ao bloco de controle ou pessoas a eles vinculadas, de modo que suas ações não poderiam ser consideradas como “ações em circulação” para fins da OPA.
Assim, a SRE encaminhou à Companhia o Ofício nº 416/2016/CVM/SRE/GER-1 (“Ofício 416”) determinando:
(i) a apresentação de comprovante de pagamento adicional da taxa de fiscalização de que trata a Lei nº 7.940, de 1989 (“Lei 7.940”), com os respectivos acréscimos legais desde a data do protocolo do pedido de registro, em montante que, adicionado ao valor já pago, resulte em valor correspondente a 0,64% do valor máximo da Oferta, considerando todas as ações em circulação da forma como o pedido foi protocolado;
(ii) ajustes na documentação da Oferta, de modo que os controladores e acionistas a ele vinculados não sejam considerados detentores de ações em circulação; e
(iii) após os ajustes acima, a reabertura de prazo de 15 (quinze) dias para que acionistas titulares de no mínimo 10% das ações em circulação tenham a faculdade de requerer aos administradores da Companhia a convocação de assembleia para deliberar sobre a realização de nova avaliação do valor da Companhia, nos termos do art. 4º-A da Lei nº 6.404, de 1976 (“Lei 6.404”).
Em seu recurso, a Ofertante sustentou, basicamente, que:
(i) os subscritores dos Compromissos de Permanência, à exceção de Maria Cecília Cavalcante Ciampolini, não deveriam ser considerados pessoas vinculadas por não atuarem na defesa dos mesmos interesses dos acionistas controladores;
(ii) não seria a intenção do órgão regulador simplesmente tornar qualquer tipo de vínculo, de ordem social ou familiar, um elemento concreto de vinculação para os fins da Instrução 361;
(iii) o mero grau de parentesco das pessoas físicas subscritoras dos Compromissos de Permanência com os acionistas controladores não as tornaria vinculadas;
(iv) o fato de o WP X Brasil Fundo de Investimento em Participações (“WP”) participar de acordo de acionista com membros do bloco de controle não permitiria presumir a sua vinculação à Companhia ou aos acionistas controladores;
(v) o Greengo Fundo de Investimentos em Ações (“Greengo FIA”) não teria relações com os acionistas controladores, nem atuaria conforme os mesmos interesses deles, e o fato de Pedro Sylvio Well ser cotista do fundo e acionista da Companhia não seria suficiente para sustentar a relação de controle ou vínculo envolvendo o Greengo FIA e a Companhia; e
(vi) do mesmo modo, a relação entre os cotistas do MSP Fundo de Investimento em Participações (“MSP FIP”) e acionistas controladores da Companhia não poderia acarretar na presunção da existência de vínculo nos termos da Instrução 361.
A SRE, contudo, corroborou seu entendimento de que todos os subscritores dos Compromissos de Permanência possuiriam relação ou vínculo com a Ofertante, ou seus controladores e administradores.
A área técnica pontuou que, pelos dispositivos legais e normativos aplicáveis, no caso de uma OPA para cancelamento de registro, a definição de “ações em circulação”, além da correta identificação dos acionistas controladores e pessoas vinculadas, é crucial para determinar a possibilidade de imposição de condições à realização da oferta, seu sucesso e a representatividade dos acionistas titulares de tais ações em um evento dessa importância para a vida da companhia. Nesse contexto, a CVM teria o papel de atuar para assegurar que: (i) as informações disponíveis sobre a OPA sejam adequadas e suficientes para a decisão dos acionistas e (ii) apenas participem do processo decisório acionistas com legitimidade para tanto.
Na visão da área técnica, os elementos e circunstâncias do caso demonstrariam a atuação alinhada de tais acionistas conforme os interesses dos controladores, inclusive à luz de parâmetros definidos em precedentes do Colegiado. Dentre os elementos analisados, a SRE apontou, por exemplo:
(i) a própria assinatura dos Compromissos de Permanência, destacando que o vínculo descrito na Instrução 361 não se caracteriza apenas pela identidade dos acionistas, mas também por sua atuação no caso concreto;
(ii) o grau de parentesco entre os acionistas pessoas físicas e os controladores;
(iii) o fato de parte dos acionistas serem signatários de acordo de acionistas com os controladores;
(iv) o fato de o WP ter sido favorável ao cancelamento do registro quando este ainda estava em fase de deliberação, sem conhecer os termos da Oferta, posteriormente apresentados na divulgação do edital;
(v) o fato de o cotista único do Greengo FIA ter sido indicado para compor o conselho de administração da Companhia; e
(vi) o fato de os cotistas do MSP FIP serem sócios de sociedade coligada da Companhia.
Assim, a SRE propôs o indeferimento do recurso, mantendo as determinações constantes do Ofício 416, com o que restaria prejudicado o pleito de adoção de procedimento diferenciado.
Não obstante, na hipótese de o Colegiado não acompanhar seu entendimento, a área técnica apresentou seu posicionamento a respeito de tal pedido, que tem por pressuposto a comprovação à CVM, pela Ofertante, do recebimento prévio dos Compromissos de Permanência representando 88% das ações em circulação e de 39% do capital social da Companhia. Posto isso, a área técnica opinou:
(i) favoravelmente ao procedimento de antecipação do horário limite para o final do dia útil anterior ao leilão da Oferta;
(ii) favoravelmente ao direcionamento da Oferta, na prática, aos 12% dos titulares das ações em circulação, que não assinaram os Compromissos de Permanência;
(iii) favoravelmente a que a garantia da liquidação financeira da Oferta não inclua o valor das ações dos acionistas que firmaram os Compromissos de Permanência; e
(iv) contrariamente à utilização dos extratos emitidos pelo escriturador, em substituição ao credenciamento de corretora para representar os acionistas no leilão, por se tratar de procedimento essencial ao controle e contagem do quórum da Oferta.
O Colegiado ressalvou, preliminarmente, que a caracterização de pessoa vinculada para fins da realização e cômputo dos quóruns da OPA não necessariamente significa que este acionista deva ser considerado vinculado ao acionista controlador para outros fins. Nesse sentido, pontuou-se que a análise de tal vinculação para fins da realização de OPA deve levar em consideração elementos como os interesses envolvidos e a atuação de referido acionista nos procedimentos preparatórios e no âmbito da OPA.
Quanto à posição da SRE de que os acionistas subscritores dos Compromissos de Permanência não deveriam ser considerados titulares de ações em circulação da Companhia, o Colegiado deferiu parcialmente o recurso, manifestando o entendimento de que os seguintes acionistas, pelos elementos dos autos, poderiam ser considerados, para fins da OPA, titulares de ações em circulação:
(i) Raquel Conde Masagão Ribeiro, Thais Conde Masagão Ribeiro, Daniel Conde Masagão Ribeiro, Caio Naufal Ciampolini, Carlos Eduardo Naufal Ciampolini, tendo em vista que o seu grau de parentesco (parentes de terceiro grau) e as demais circunstâncias apontadas pela área técnica não seriam suficientes para enquadrá-los na definição de pessoa vinculada constante do art. 3º, inciso VI, da Instrução 361; e
(ii) MSP FIP, haja vista que o fato de seus cotistas serem sócios de sociedade coligada à Companhia não seria suficiente, por si só, para enquadrá-los na definição de pessoa vinculada ao controlador.
Com relação aos demais acionistas subscritores dos Compromissos de Permanência, o Colegiado decidiu, em linha com a SRE, que, para fins da realização da OPA, os seguintes acionistas estariam vinculados aos acionistas controladores:
(i) Vera Maria Masagão Ribeiro, Paulo Masagão Ribeiro, Luiz Masagão Ribeiro Filho, Andrea Masagão Ribeiro Moufarege, Marcelo Ciampolini Neto, Maria Carolina Ciampolini, Maria Cristina Ciampolini de Brito e Paulo Ciampolini, conforme o entendimento da SRE, tendo em vista que os argumentos apresentados não foram suficientes para afastar a presunção relativa aplicada a parentes dos acionistas controladores na linha ascendente e descendente, bem como aos colaterais de segundo grau, em consonância com a decisão do Colegiado no âmbito do Processo CVM nº RJ2014/3723, de
20.05.2014
;
(ii) Alfredo Goeye Junior, considerando que referido acionista, quando era conselheiro de administração da Companhia, votou favoravelmente à OPA, nessa estrutura;
(iii) Greengo FIA, tendo em vista que seu único cotista, Pedro Sylvio Weil, foi indicado pelo conselho de administração da Companhia para integrar o referido órgão a partir da próxima assembleia geral de acionistas;
(iv) WP, considerando os seguintes elementos que demonstrariam uma atuação alinhada aos interesses do acionista controlador: (a) referido acionista renunciou a cláusula do acordo de acionistas celebrado com o controlador, por meio do qual este se comprometia a manter o registro da Companhia junto à CVM, (b) esta renúncia significar, na prática, que a proposta de fechamento de capital e o lançamento da OPA só ocorreram por vontade deste acionista; e (c) o representante do WP ter votado favoravelmente à realização da OPA na reunião de conselho de administração de 10.03.2016, tendo nessa oportunidade já manifestado o interesse do WP em permanecer na Companhia após o cancelamento de registro. O Colegiado ressaltou ainda que, tendo o WP decidido junto com os controladores propor o cancelamento do registro, não poderia o referido o acionista, ao mesmo tempo, decidir, junto com os demais acionistas minoritários, acerca da aceitação do cancelamento.
O Colegiado também acompanhou a SRE quanto à manutenção da exigência de reabertura de prazo para convocação de assembleia especial dos titulares de ações em circulação para nova avaliação para determinação do valor de avaliação da Companhia, a partir da data de divulgação da nova versão do edital, nos termos do art. 4º-A da Lei 6.404.
No tocante à exigência da SRE acerca do pagamento da taxa de fiscalização referente à OPA, por sua vez, o Colegiado acompanhou o entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM, manifestado durante a reunião, no sentido de que a base de cálculo do tributo em questão, tal como determina o art. 4º, II Lei 7.940, é o valor da operação que, no caso de OPA, deve representar “a totalidade das ações em circulação no mercado”, conforme previsto no § 4º do art. 4º da Lei 6.404. Sendo assim, e tendo em vista a definição normativa de “ações em circulação” (art. 3º, III da Instrução 361), a PFE/CVM salientou que impõe-se considerar como base de cálculo da taxa de fiscalização todas as ações destinatárias da OPA, excluindo-se desse montante aquelas pertencentes aos acionistas considerados vinculados ao acionista controlador.
Com relação ao pleito de adoção de procedimento diferenciado, após discussão sobre a matéria, e considerando o entendimento apresentado acerca dos acionistas que deveriam ser considerados vinculados aos controladores para fins da OPA, o Colegiado entendeu que o pedido da Ofertante teria restado prejudicado.
Por fim, o Colegiado solicitou à SRE que continue a conduzir estudos acerca do melhor tratamento regulatório dos termos de permanência, a fim de subsidiar eventual manifestação do Colegiado sobre o tema.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA