RECURSOS CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS PARA UNIÃO DAS ATIVIDADES DA PORTUGAL TELECOM SGPS S.A. E DA OI S.A. - OI S.A. E TEMPO CAPITAL PRINCIPAL FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES – PROC. RJ2013/10913
Reg. nº 9012/14
Relator: DLD
Tratam-se de recursos interpostos por Tempo Capital Principal Fundo de Investimentos de Ações (Tempo Capital ou Consulente) e Oi S.A. (Oi ou Companhia) contra o entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP a respeito da consulta apresentada pela Tempo Capital em 10.10.13 e aditada em 12.11.13 (Consulta). A Consulta trata de determinados aspectos das operações societárias que resultariam na união das atividades entre a Oi e a Portugal Telecom SGPS S.A. (PT), divulgadas por meio de fato relevante de 02.10.13 (Operação e Fato Relevante).
A Operação compreende diversas etapas, condicionadas entre si, incluindo, dentre outras etapas: (i) um aumento de capital da Oi, a ser parcialmente integralizado pela PT mediante o aporte seus ativos operacionais (excetuadas as suas participações na Oi e na Contax, bem como seus passivos (Ativos PT); (ii) uma capitalização das holdings controladoras da Oi e simplificação da estrutura societária; e (iii) incorporação das ações de Oi e incorporação da PT pela Telemar Participações S.A. (TelPart).
Os recursos interpostos por Tempo Capital e Oi tratam de certos entendimentos da SEP.
A Tempo Capital recorre do entendimento da SEP segundo o qual os acionistas preferencialistas que forem dissidentes da deliberação que aprovar a incorporação de ações da Companhia na Telpart teriam direito de recesso. A Consulente recorre, ainda, do entendimento da SEP de que a referida incorporação não depende de aprovação pelos detentores de ações PN. Reforçando o seu posicionamento, a Consulente apresentou parecer jurídico elaborado pelo jurista Calixto Salomão Filho. A Polo Capital Gestão de Recursos Ltda., na qualidade de gestor de fundos de investimento detentores de participação minoritária da Companhia, apresentou manifestação acompanhando o entendimento da Tempo Capital, junto a parecer jurídico elaborado por Marcos Barbosa Pinto.
Já a Oi contesta o entendimento da SEP sobre (i) a reapresentação, pela Companhia, do formulário previsto no art. 11 da Instrução CVM nº 358/02, com a correção da informação sobre a participação dos acionistas controladores no capital da Oi; (ii) o impedimento de voto dos acionistas controladores da Oi no que tange à avaliação dos Ativos PT; e (iii) o direito de recesso dos detentores de ações ON. Para a SEP, além da PT e sociedades a esta ligadas, os demais acionistas controladores diretos e indiretos da Oi estariam impedidos de votar no que tange à avaliação dos Ativos PT a serem contribuídos no aumento de capital da Oi. Isso porque existiria, para estes acionistas, um benefício particular na Operação, qual seja, o equacionamento do endividamento das
holdings
dos acionistas controladores e o recebimento de um prêmio pelas ações de controle da Oi. Por esse motivo, haveria a incidência do §1º do art. 115 da LSA.
Com relação ao direito de recesso, a SEP entende que acionistas ordinaristas dissidentes da deliberação que aprovar a incorporação de ações da Companhia na Telpart farão jus ao direito de retirada, uma vez que as ações ordinárias de emissão da Oi não possuíam dispersão no momento em que o Fato Relevante foi divulgado. A Companhia entende que os requisitos de liquidez e dispersão exigidos nos termos do art. 252, §2º da LSA devem ser verificados na data da assembleia, pois é nesse momento que nasce o direito de recesso.
Reforçando o seu posicionamento, a Companhia apresentou pareceres jurídicos elaborados pelos juristas Nelson Eizirik, Luiz Alberto Rossman, Marcelo Trindade e José Alexandre Tavares Guerreiro.
A SEP se manifestou acerca dos recursos por meio do RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº007/14. Segundo a área técnica, os argumentos trazidos pela Companhia e pela Tempo Capital em seus respectivos recursos não trouxeram argumentos capazes de alterar o seu entendimento. Especificamente com relação ao direito de recesso dos ordinaristas, a SEP apenas complementou que, no seu entendimento, os critérios de liquidez e dispersão, a fim de suprimir o direito de recesso, devem não apenas estar presentes no momento do fato relevante que anuncia a operação, mas desde este momento até a deliberação e o exercício do direito de recesso, de forma ininterrupta.
Em sua manifestação de voto, a Diretora Relatora Luciana Dias concordou com a área técnica com relação (i) ao impedimento de voto dos demais acionistas controladores diretos e indiretos da Oi na deliberação relativa à avaliação dos Ativos PT, em função da existência de benefício particular na Operação; (ii) à inexistência de direito de recesso aos acionistas preferencialistas que forem dissidentes da deliberação que aprovar a incorporação de ações da Companhia na Telpart; (iii) à desnecessidade de aprovação pelos detentores de ações PN de referida incorporação; e (iv) à necessidade de a Companhia reapresentar formulário previsto no art. 11 da Instrução CVM nº 358/02.
Antes de tratar especificamente do impedimento de voto dos acionistas controladores da Oi, a Diretora Relatora analisou a Operação e concluiu que embora a diluição no aumento de capital da Companhia seja uniforme entre todos os seus acionistas, os acionistas da Telpart, por meio do valor pago pela PT pela conversão em ações das debêntures de emissão da própria TelPart e das holdings AG, LF, EDSP75, PASA, Sayed e Vênus, têm suas ações da Oi avaliadas por um critério mais benéfico que o valor a ser atribuído às ações da Oi de mesma classe e espécie no momento do aumento de capital.
Com base nessa premissa, a Diretora Relatora entendeu que a Operação, tal como estruturada, atribuiria um prêmio às ações detidas pela TelPart e se assemelharia, sob o ponto de vista econômico, às operações reguladas pelo Parecer de Orientação CVM nº 34, de 2006.
A Diretora Relatora ressaltou que a CVM tem entendido que (i) diante de uma deliberação que conceda um benefício particular a um acionista, esse acionista está impedido de exercer o direito de voto; e que (ii) por benefício particular, entende-se qualquer benefício a ser concedido a um acionista como decorrência de uma deliberação, desde que não seja extensível aos demais e independentemente de estar ou não relacionado à condição de acionista.
Em relação ao caso concreto, a Diretora Relatora entendeu estarem presentes duas questões ainda não enfrentadas pelos precedentes da CVM: (i) se a deliberação da assembleia geral precisa ter como objeto exatamente o ato que concede o benefício particular ou se basta que este seja uma decorrência da deliberação; e (ii) se a verificação de impacto ou prejuízo para os acionistas minoritários é necessária para a identificação do benefício particular, em especial, diante do argumento da Companhia de que o seu aumento de capital produz consequências idênticas a todos os acionistas e de que as etapas da Operação envolvendo a emissão de debêntures pelas holdings e sua posterior conversão em ações não afetariam os acionistas não controladores da Oi.
Quanto ao primeiro ponto, a Diretora Relatora entendeu que o fato de a assembleia geral da Oi não ter como objeto o mecanismo específico de concessão do benefício particular não impede a configuração de benefício particular. Isto porque a aprovação dos Ativos é condição essencial para a integralização das debêntures e, portanto, realização do prêmio, sendo, consequentemente, uma condição da verificação do benefício particular dos acionistas controladores. Desta forma, a concessão do benefício particular está embutida indissociavelmente no que se delibera na assembleia geral.
Quanto ao segundo ponto, a Diretora Relatora destacou que o §1º do art. 115 da LSA não exige um impacto ou um prejuízo para o acionista ou para a companhia e que não há nada na letra da lei que permita essa inferência. A justificativa para tanto seria a de que este dispositivo não busca dar voz a quem eventualmente seja prejudicado, mas sim, assegurar a legitimidade da assembleia geral e da própria decisão.
Com relação ao direito de recesso das PN de emissão da Oi e a necessidade de aprovação da incorporação das ações da Oi pela TelPart em assembleia geral especial de preferencialistas, a Diretora Relatora afastou a tese apresentada pela Consulente de que seria cabível a aplicação simultânea dos regimes instituídos, de um lado, pelos arts. 136, II e §1º e 137, I e, de outro, pelo art. 252 da LSA às operações de incorporação de ações. Segundo a Diretora Relatora, tais dispositivos regulam situações bastante distintas e, em função das características típicas das incorporações de ações, o legislador lhes conferiu um regime próprio, disciplinando no art. 252 tanto as regras pertinentes à deliberação quanto o direito de recesso relacionado a essa matéria.
Ainda, com relação ao formulário previsto no art. 11 da Instrução CVM nº 358/02, a Diretora Relatora afirmou que, apesar de a apresentação de informações sobre os acionistas controladores ser voluntária, uma vez que a companhia opte por divulgá-las, tais informações deverão ser corretas e completas, contemplando todos os valores mobiliários de emissão da companhia detidos por seus acionistas controladores diretos ou indiretos. Afastando os argumentos apresentados pela Oi, a Diretora Relatora concordou com a necessidade de correção do formulário de forma a contemplar também a participação dos outros acionistas controladores que não TelPart e Valverde Participações S.A.
A Diretora Relatora discordou da SEP apenas no que se refere ao momento em que se apura a liquidez e dispersão das ações ordinárias para efeito da exclusão de direito de recesso. No entendimento da Relatora, diante de cenário em que a lei não estabelece a data de verificação dos critérios de liquidez e dispersão exigidos para fins do art. 252, §2º e a proposta da CVM no âmbito da Audiência Pública SDM nº 04/2013 sugeria como marco a data da assembleia, deve-se respeitar a escolha da companhia de que tal data seja a data da assembleia que der ensejo ao direito de recesso. Desta forma, entende que não haverá recesso para as ON se na data da assembleia houver dispersão e liquidez das ações de sua emissão.
A Diretora Ana Novaes apresentou voto manifestando a sua divergência especificamente quanto ao entendimento da Relatora no que tange à existência de benefício particular. Para a Diretora Ana Novaes, no caso concreto, não há elementos suficientes para se caracterizar uma situação de benefício particular que impeça o voto do acionista consoante o disposto no art. 115, § 1º.
Para a Diretora Ana Novaes, o caso da Oi é diferente de outros casos analisados pelo Colegiado da CVM em que este entendeu haver benefício particular. A Diretora ressaltou que as regras restritivas de direitos devem ter interpretação estrita e lembrou que, em outros casos, o Colegiado da CVM já manifestou o entendimento de que é necessário distinguir benefício particular de benefícios indiretos obtidos por determinados acionistas.
Mais especificamente, a Diretora Ana Novaes assinalou que o aumento de capital que ocorrerá como parte da reorganização societária diluirá todos os acionistas da Oi indistintamente e, portanto, não há que se falar em benefício particular. Para a Diretora, como o fator de conversão das debêntures conversíveis emitidas pela TelPart e pelas holdings de sua cadeia de controle não afeta a diluição final que os acionistas de Oi terão na incorporação de ações de Oi por Telpart, a operação em tela seria, sob o ponto de vista econômico, distinta das operações reguladas pelo Parecer de Orientação CVM nº 34, de 2006.
Finalmente, a Diretora Ana Novaes destacou em seu voto, que, caso fique comprovado que os acionistas controladores estavam cientes de erros eventualmente existentes ou de premissas sabidamente falsas utilizadas ou manifestamente equivocadas na preparação do Laudo, caberia a sua responsabilização por abuso de poder tanto administrativa quanto no âmbito civil nos termos do art. 117 da Lei nº 6.404/1976.
O Diretor Roberto Tadeu e o Presidente Leonardo Pereira acompanharam o entendimento da Diretora Ana Novaes quanto à possibilidade de voto dos acionistas controladores da Oi, exceto a PT e sociedades a ela ligadas, na assembleia convocada pela Companhia para o dia 27 de março, por entenderem que, no caso concreto, não há elementos suficientes para caracterizar uma situação de benefício particular que impeça o voto do acionista consoante o disposto no art. 115, § 1º da LSA. Nos demais pontos, o Diretor Roberto Tadeu e o Presidente Leonardo Pereira acompanharam o voto da Diretora Relatora Luciana Dias.
Anexos
VOTO DA RELATORA
VOTO DA DIRETORA ANA NOVAES
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA