RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA NEGOCIAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS DE EMISSÃO DE COMPANHIA ABERTA EM PERÍODO VEDADO PELA INSTRUÇÃO CVM 358/02 - PROC. SEI 19957.000378/2019-51
Reg. nº 1288/19
Relator: SEP/GEA-2
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Trata-se de recurso interposto por José Luiz Osorio de Almeida Filho (“Recorrente”), diretor da Jardim Botânico Partners Investimentos Ltda. (“Jardim Botânico”), contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que indeferiu seu pedido de autorização (“Pedido”) para negociar ações ordinárias da BRF S.A. (“Companhia” ou “BRF”) de titularidade do fundo de investimento JBI Focus Master FIA (“Fundo Master”), gerido pela Jardim Botânico, o qual serve de veículo de investimento para o JBI Focus Institucional FIC de FIA (“Fundo Institucional” e, em conjunto com Fundo Master, “Fundos”), que recebeu pedido de resgate total de seu cotista Previ GM Sociedade de Previdência Privada, de forma que a realização de tal resgate implicaria, necessariamente, na alienação dos ativos que compõem a carteira do Fundo Master.
Segundo informações prestadas pelo próprio Recorrente, em função do cargo que exercia na Companhia, lhe foram fornecidas informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado. Por esse motivo, o Recorrente havia sido notificado pelo Diretor de Relações com Investidores da BRF para que se abstivesse de negociar valores mobiliários de emissão da Companhia até o dia 25.01.19, em consonância com o item 4 da sua Política de Divulgação de Atos ou Fatos Relevantes e de Negociação de Valores Mobiliários.
Ao analisar o Pedido, a SEP considerou que o Recorrente, gestor responsável pelos Fundos, é também membro do Conselho de Administração da Companhia e, portanto, sujeito às presunções de que trata o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02., Ademais, a área técnica destacou que as justificativas apresentadas no Pedido não se enquadrariam nas exceções à referida vedação previstas na Instrução CVM nº 358/02 e que pedidos de resgate realizados por cotistas não justificariam a inobservância da norma, visto que o gestor pode ou deveria dispor de outros instrumentos para dar cumprimento a essas solicitações, nos termos do regulamento dos fundos e das normas em vigor que tratam do assunto.
Diante do indeferimento do Pedido, o Recorrente apresentou seu recurso por meio do qual argumentou que as regras da Instrução CVM nº 358/02 não seriam aplicáveis ao caso, já que a norma impediria
“apenas que pessoas vinculadas negociem cotas de fundos de investimento cujo regulamento preveja que sua carteira de ações seja composta exclusivamente por ações de emissão da companhia, de sua controlada ou de sua controladora”
e a carteira do Fundo Master (e, por via indireta, do Fundo Institucional) não eram compostas exclusivamente por ações da Companhia. Além disso, o Recorrente alegou que: (i)
“o pedido de resgate foi solicitado por investidor independente, não vinculado ao gestor ou a companhia, e que o valor financeiro corresponde a um percentual considerável de 65% do patrimônio líquido do Fundo Master
, praticamente impedindo que se faça a alienação de outras posições da carteira sem comprometer os limites de risco por emissor, podendo prejudicar de forma irreparável os cotistas remanescentes.”
;
(ii) o Pedido
“busca manter a atual proporção de ações ordinárias de BRF S.A. na carteira do Fundo Master (3,50%) por meio da alienação proporcional de todas as ações, impedindo assim um aumento involuntário do risco da carteira para os cotistas remanescentes (...).”
; e (iii)
“ao permitir que o Fundo Master aliene de forma proporcional todas as ações de sua titularidade no dia da conversão de cotas, a CVM estará, de fato, resguardando o direito dos cotistas remanescentes a um tratamento justo e isonômico em relação aos cotistas resgatantes, pois caso contrário estará havendo um aumento relevante do percentual alocado em ações da BRFS3 que poderia beneficiar ou prejudicar os cotistas remanescentes em relação àquele que pediu resgate.
”.
A SEP, em manifestação consubstanciada no Relatório nº 16/2019-CVM/SEP/GEA-2, e considerando ainda que o Recorrente declarou, em reunião realizada com membros da área técnica, que teria tido acesso a informação relevante relacionada à Companhia, manteve o entendimento pelo indeferimento do Pedido, refutando os argumentos apresentados no recurso.
Segundo a área técnica, a única menção na Instrução CVM nº 358/02 a
“fundos de investimento cujo regulamento preveja que sua carteira de ações seja composta exclusivamente por ações de emissão da companhia, de sua controlada ou de sua controladora”
, conforme alegado pelo Recorrente, está no art. 11, § 9º da norma, que dispõe sobre a divulgação de informação sobre negociações de administradores e pessoas ligadas, e não no art. 13, que trata das hipóteses de vedação à negociação de valores mobiliários emitidos por companhias abertas na pendência de divulgação de fato relevante ao mercado. Sendo assim, não se poderia admitir tal argumento, visto que o dispositivo não apresenta pertinência com o caso concreto. Ademais, a área técnica destacou que
“se o fundo de investimento do caso em tela tivesse previsto em seu regulamento que sua carteira de ações fosse composta exclusivamente por ações de emissão da BRF, provavelmente melhoraria a chance de deferimento do pleito do gestor por parte da SEP, e não o contrário, já que para efetuar o resgate não haveria opção diferente do que vender ações da BRF.”
.
Indo adiante, a SEP esclareceu que a Instrução CVM n° 358/02 apresenta elementos suficientes para estender a vedação do art. 13 aos fundos de investimentos administrados ou geridos pelas pessoas que também ocupem, em companhias abertas, os cargos mencionados no
caput
do referido dispositivo. De acordo com a área técnica, essa conclusão é decorrência lógica do previsto no art. 13, especialmente tendo em vista o princípio norteador da regra, que visa impedir que pessoas com acesso a informação privilegiada negociem valores mobiliários.
Quanto aos potenciais prejuízos aos cotistas remanescentes, a SEP observou que a não alienação de ações ordinárias de emissão da Companhia não acarretará desenquadramento do Fundo Master em face dos limites estabelecidos na sua política de investimento. Em outras palavras, a área técnica concluiu que
“nenhum cotista remanescente estará exposto a risco adicional ou diverso daquele que já aceitou ao ingressar no fundo, atitude que pressupõe a concordância com os termos do Regulamento e dos parâmetros estabelecidos na Política de Investimento”
.
A SEP também afastou o argumento de que a alienação das ações da Companhia seria necessária para garantir a proporção dos ativos que compõe a carteira do Fundo Master, conferindo tratamento igualitário aos cotistas remanescentes, uma vez que
“no presente caso, alienar os ativos do fundo de modo a manter a sua proporção atual na carteira é uma decisão discricionária do gestor, e não uma imposição normativa ou algo inevitável e indispensável para se conferir aos cotistas remanescentes as mesmas condições dadas a um cotista que solicitou o resgate de suas cotas”
.
A área técnica destacou, quanto a esse ponto, que o deferimento do Pedido poderia conferir liberdade indesejada aos gestores de fundos de investimento que, ainda que tivessem de posse de informação privilegiada, poderiam desrespeitar as vedações à negociação de valores mobiliários nos termos estabelecidos pela Instrução CVM nº 358/02 sob o argumento de que estariam atuando consoante o dever fiduciário que a regulamentação lhes atribui perante o fundo.
Entendimento do Colegiado
Inicialmente, o Colegiado esclareceu que não cabe à CVM realizar apreciações
ex ante
de pedidos específicos de partes interessadas em negociar valores mobiliários emitidos por companhias abertas no curso de “períodos vedados”. Afirmou, nesse sentido, que as condições para tais negociações estão previstas na Lei nº 6.404/76 e disciplinadas pela Instrução CVM nº 358/02, de modo que, à luz dessa regra, os regulados é que devem avaliar se as circunstâncias em que se encontram lhes permitem a negociação de valores mobiliários.
O Colegiado lembrou, quanto a esse ponto, que segundo o entendimento que vem sendo observado, o regime instituído pelo art. 13 da Instrução CVM nº 358/02 não cria vedações propriamente ditas, autônomas àquela prescrita pela Lei nº 6.404/76 em seu artigo 155, mas estabelece, via de regra, um mecanismo de presunções. De acordo com esse regime, o art. 13 autoriza ao regulador presumir, conforme o caso, a existência de informação privilegiada, sua posse por determinadas pessoas ou, ainda, a utilização da informação privilegiada com a finalidade de obter vantagem indevida. Trata-se, contudo, de presunções relativas que, como tais, podem ser afastadas pelos regulados a partir de provas ou contra indícios suficientes, que atestem a regularidade das negociações realizadas.
O §1º do art. 155 da Lei nº 6.404/76 veda o administrador de se valer de informação relevante ainda não divulgada para conhecimento do mercado para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. Assim, não há dúvida que o gestor de fundos de investimento que também ocupe cargos na administração de companhia aberta não pode se valer de tais informações para negócios em nome dos fundos cuja carteira administra.
No tocante às presunções da Instrução CVM nº 358/02, o Colegiado assinalou que os administradores das companhias abertas estão expressamente abarcados pela regra do art. 13,
caput
. O fato de o dispositivo não se referir expressamente a vantagem para terceiros não afeta a sua interpretação, uma vez que o comando normativo regulamenta a regra legal. Ademais, o Colegiado ressaltou que o art. 20, II, da Instrução CVM nº 358/02 estende as presunções do art. 13 a operações indiretas.
Segundo o Colegiado, o Recorrente não logrou demonstrar que a operação pretendida não teria sido influenciada pela informação relevante que ele reconhecidamente possuía, razão pela qual a eventual operação de venda, caso ultimada, a princípio caracteriza hipótese de
insider trading
. O fato de um cotista relevante solicitar o resgate de sua posição não pode autorizar o gestor do fundo a se valer de informação privilegiada que possua.
Dessa forma, considerando que o Recorrente é o diretor responsável da Jardim Botânico e, portanto, diretamente relacionado às decisões de investimento e desinvestimento da carteira do Fundo Master e, ainda, que não foram apresentados elementos aptos a demonstrar que o Recorrente não tem ingerência em tais decisões, concluiu o Colegiado que as negociações realizadas pelo Fundo Master com ações da Companhia estão sujeitas ao disposto no art. 13 da Instrução CVM nº 358/02.
Ressalvou, contudo, uma vez mais, que a incidência dessa regra não impede, necessariamente, que o Recorrente, no curso das decisões que adotar na gestão do Fundo Master, negocie as ações da Companhia que integram a sua carteira. Nesse sentido, o Colegiado reiterou que essa escolha caberá ao Recorrente e, uma vez realizadas negociações, estarão sujeitas à apuração pela área técnica no âmbito de processo sancionador.
Por todo o exposto, o Colegiado deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso.
Por fim, tendo em vista que é a primeira vez que é instado a se manifestar a respeito de pedidos como o que ora se examina, e também considerando que é provável que sejam frequentes as ocasiões em que gestores de fundos de investimento ocupem cargos estratégicos em companhias abertas, o Colegiado entendeu importante fazer alguns esclarecimentos adicionais, em caráter preliminar, que poderão servir de orientação aos demais participantes do mercado para casos futuros, até que se tenha uma orientação definitiva desta autarquia.
Em primeiro lugar, manifestou reconhecer que a observância das regras previstas na Instrução CVM nº 358/02 por gestores poderá levar a escolhas que não sejam percebidas pelos cotistas como sendo aquelas que melhor expressam seus interesses. Por esse motivo, os gestores que integrem os órgãos da administração de companhias investidas pelos fundos por eles geridos devem dar transparência desse fato aos cotistas. Ademais, o Colegiado entende que os gestores podem adotar medidas que garantam independência e isenção à gestão dos fundos em relação aos sujeitos que se enquadrem nas vedações previstas pelo art. 13, caput e §1º da Instrução CVM nº 358/02.
Além disso, o Colegiado reconheceu que, a depender das circunstâncias do caso concreto, as presunções previstas pela Instrução CVM nº 358/02 podem ser afastadas, por não se vislumbrar uma situação de potencial uso indevido de informação privilegiada. Destacou, nesse sentido, a título de exemplo, as situações em que a carteira do fundo é formada por um único ativo, o que invariavelmente impossibilitará o atendimento de qualquer pedido de resgate realizado pelos cotistas e, ainda, aquelas hipóteses em que observar os períodos de vedação poderá ensejar o descumprimento dos limites de concentração e diversificação da carteira do fundo, assim como de concentração de risco
definidos no regulamento e na legislação vigente
.
De acordo com o Colegiado, embora não seja possível e nem desejável estabelecer, de plano, exceções à regra, além daquelas já previstas na Instrução CVM nº 358/02, circunstâncias como as apontadas acima, e eventuais outras particularidades que surjam no bojo de casos concretos, poderão ser levadas em conta na análise da utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.
Por fim, determinou que a SEP e SIN
,
em coordenação com a SDM,
estudem a matéria e debatam com a indústria, com vistas a edição de um Parecer de Orientação.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA