RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - NÃO INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – ENERGISA S.A. E COMPANHIA INDUSTRIAL CATAGUASES – PROC. RJ2012/8386
Reg. nº 8596/13
Relator: DGB
Trata-se da continuação da análise do recurso interposto por Energisa S.A. (“Energisa” ou “Recorrente”) contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de não instaurar Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) em face dos administradores da Companhia Industrial Cataguases (“Companhia”), em função de supostas irregularidades ocorridas na distribuição do lucro líquido dos exercícios sociais de 2007 a 2011, e por não determinar o refazimento das Demonstrações Financeiras anuais da Companhia para os referidos exercícios. O Diretor Carlos Rebello não participou da deliberação, em razão de se tratar de processo relatado por seu antecessor, Gustavo Borba.
Na reunião de
10.04.18
, o Diretor Relator Gustavo Borba proferiu seu voto no sentido de: (i) inadmitir o recurso no que se refere à decisão de não abertura de processo administrativo sancionador pela SEP, e (ii) indeferir o pedido de refazimento das demonstrações financeiras da Companhia. Na sequência, o Diretor Gustavo Gonzalez solicitou vista do processo. Retomada a discussão, em reunião de
10.07.18
, o Relator Gustavo Borba apresentou voto complementar tecendo considerações, de forma incidental, sobre a natureza da retenção de lucros com base em orçamento de capital, especialmente no que tange à sua submissão ao limite imposto no art. 199 da Lei 6.404/76. Ao final, a análise do processo foi suspensa a pedido do Diretor Gustavo Gonzalez, para que a SEP pudesse formalizar considerações adicionais sobre a matéria.
Em nova manifestação, consubstanciada no Memorando nº 118/2018-CVM/SEP/GEA-4, a SEP acompanhou o entendimento do Diretor Relator pela aplicação da regra do art. 199 à retenção de lucro feita com base no art. 196 da Lei 6.404/76, destacando que, na sua visão, a retenção de lucros prevista no art. 196 seria
“uma espécie de reserva de lucros, conforme expressamente declarado na Lei e entendimento majoritário da doutrina e do mercado”
, de forma que,
“a leitura do art. 199 não deveria (...) comportar entendimento diverso em relação ao alcance do limite imposto, em linha com o objetivo maior da norma de limitar a discricionariedade da maioria nas deliberações sobre a destinação dos lucros”.
O Diretor Gustavo Gonzalez, em seu voto, acompanhou o Relator no sentido da inadmissão do recurso e pelo indeferimento do pedido de refazimento das demonstrações financeiras da Companhia.
Quanto à questão dos lucros retidos com base em orçamento de capital, na forma do artigo 196 da Lei 6404/76, e ao limite fixado no artigo 199 daquele mesmo diploma, Gustavo Gonzalez defendeu posição diversa do Relator e da área técnica. Para Gonzalez, no sistema da Lei 6404/76, os lucros retidos com base em orçamento de capital estão sujeitos a um regime jurídico específico, distinto daquele aplicável às reservas de lucros. Dessa distinção decorrem alguns efeitos relevantes, dentre os quais a inaplicabilidade da regra do artigo 199 à retenção de lucro feita com base no artigo 196, posto tratar-se de limite fixado especificamente para as reservas de lucros.
Para sustentar sua posição, o Diretor Gustavo Gonzalez ressaltou primeiramente que a Lei 6404/76 se refere em diversas passagens às reservas de lucros e às retenções de lucro como institutos distintos, em especial na Seção II do Capítulo XVI.
Para Gonzalez, a equiparação da retenção de lucros às reservas de lucros parece se basear na terminologia usualmente empregada pela Contabilidade. A questão em tela gravitaria, todavia, em torno da natureza jurídica dos lucros acumulados, de sorte que e não se poderia negar que embora haja grande interface entre a Contabilidade e o Direito, tratam-se de disciplinas autônomas. Nesse sentido, o Diretor ressaltou que é o Direito, e não a Contabilidade, que determina a natureza jurídica das retenções de lucro. Do mesmo modo, o fato de as reservas e a retenção de lucro cumprirem funções análogas também não seria é determinante para definir a natureza jurídica da retenção de lucros no sistema da Lei 6404/76.
Gustavo Gonzalez ressaltou, ainda, que existiriam orientações doutrinárias e da própria CVM reconhecendo que a retenção de lucros teria (ou poderia ter) a natureza de lucros acumulados. Nesse tocante, o fato de as reformas de 2007 a 2009 terem substituído a conta “lucros ou prejuízos acumulados” por uma conta de “prejuízos acumulados”, que somente pode ter saldo zero ou negativo, não teria tido a intenção nem o condão de alterar a natureza jurídica da “retenção de lucro”, tornando-a uma reserva de lucros.
Com relação ao comentário da SEP quanto aos recursos disponíveis referidos na Instrução CVM nº 567/2015, o Diretor Gustavo Gonzalez ressaltou não existir na Lei 6404/76 justificativa que autorize a CVM a impedir que lucros disponíveis aos acionistas sejam empregados pela companhia para adquirir ações de sua própria emissão.
Indo adiante, Gonzalez manifestou seu entendimento de que a exclusão dos lucros retidos do limite do artigo 199 seria plenamente justificável, uma vez que a cifra registrada no balanço corresponderia a valores empregados no autofinanciamento da companhia após uma aprovação específica da assembleia geral, feita com base em orçamento de capital.
Por fim, o Diretor Gustavo Gonzalez ressaltou entender que a discussão em tela é mais teórica do que prática, uma vez que as companhias abertas quase sempre optam por capitalizar o saldo que excede o limite do artigo 199. Para Gonzalez, a capitalização das reservas que sobejam o valor do capital social é mera alteração contabilística, que não fornece qualquer proteção efetiva aos acionistas, beneficiando sobretudo os credores. Na perspectiva dos acionistas, a capitalização terminaria por reduzir a flexibilidade da companhia, afetando negativamente a sua capacidade de devolver recursos aos seus acionistas.
Diante do exposto, o Diretor Gonzalez divergiu do Relator e da SEP na questão incidental suscitada, opinando pela não sujeição dos lucros retidos na forma do artigo 196 da Lei 6404/76 aos limites do artigo 199 daquele mesmo diploma.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando as conclusões do Diretor Relator Gustavo Borba, deliberou pela inadmissão do recurso no que se refere à decisão da SEP de não abertura de processo administrativo sancionador e pelo indeferimento do pedido de refazimento das demonstrações financeiras da Companhia Industrial Cataguases. Quanto à questão incidental, o Colegiado, por maioria, acompanhando a manifestação de voto do Diretor Gustavo Gonzalez, entendeu que a retenção de lucros prevista no artigo 196 da Lei 6404/76 não está sujeita ao limite do artigo 199, restando vencido o Relator.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DIRETOR GUSTAVO GONZALEZ