APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO E DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – PROC. SEI 00783.001957/2016-89
Reg. nº 0391/16
Relator: PFE
Trata-se de proposta de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta (“TCAC”) encaminhada pela Embraer S.A. (“Embraer” ou “Companhia”) no âmbito do Inquérito Administrativo CVM nº 01/2016 (“Inquérito CVM”), do Processo SEI 19957.002740/2016-85 (“Processo CVM”) e do Inquérito Civil Público nº 1.30.004085/2016-76, esse último em trâmite na Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro (“PRRJ”).
O Inquérito CVM, que atualmente está sendo conduzido pela Superintendência de Processos Sancionadores – SPS em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada (“PFE-CVM”), destina-se a apurar eventual violação aos deveres fiduciários previstos na Lei nº 6.404/1976 pelos administradores da Companhia pelo pagamento de vantagem indevida a servidor público estrangeiro em transação internacional envolvendo a venda de aeronaves à Força Aérea da República Dominicana. Por sua vez, o Processo CVM, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, analisa a possível prática de atos ilícitos de mesma natureza, porém envolvendo contratos de compra e venda de aeronaves em três outros países (Arábia Saudita, Moçambique e Índia).
Tais eventos também são objeto de investigações criminal e administrativa nos Estados Unidos da América perante o
Department of Justice e a Securities and Exchange Commission
(“SEC”), pelo fato de a Companhia ser registrada naquele país como emissora estrangeira.
Após a Companhia sinalizar interesse no encerramento não contencioso do assunto, o Ministério Público Federal (“MPF”), a CVM, por meio de sua Procuradoria Federal Especializada (“PFE-CVM”), bem com as autoridades norte-americanas acima referidas, mantiveram contato e troca de informações, inclusive para o fim de viabilizar a eventual celebração concomitante de acordos nos dois países. Nesse contexto, e como fruto das discussões havidas, a Embraer concordou com os termos do TCAC, por meio do qual:
(i)
reconhece haver praticado as condutas ali descritas, e que podem ser assim resumidas:
(a)
pagamento a funcionários públicos da República Dominicana, da Arábia Saudita e de Moçambique, no contexto de três contratos de compra e venda de aeronaves de sua fabricação, celebrados entre 2007 e 2010, de vantagens indevidas no valor total de US$ 5.970.000,00, por meio de intermediários;
(b)
com a utilização de tais intermediários dissimulou a origem e a natureza dos recursos correlatos, bem como seus destinatários finais;
(c)
o lucro relativo aos contratos constituiu enriquecimento sem causa lícita, porque sua obtenção envolveu atos de corrupção;
(d)
efetuou registros contábeis falsos das despesas fraudulentas referentes aos pagamentos de vantagem indevida relativos a cada um desses contratos, como “comissões de vendas”;
(e)
contratou, na Índia, representante comercial para atuar no contexto da venda de aviões militares, o que é vedado pelas leis daquele país, bem com o ocultou, mediante contrato ideologicamente falso, celebrado, na aparência, com pessoa jurídica interposta, diversa do representante comercial, e relativo, na aparência, à venda de aeronaves comerciais; e
(f)
efetuou registros contábeis falsos das despesas fraudulentas da comissão que pagou ao representante comercial contratado na Índia, no valor de U$ 5.760.000,00, lançados como relacionados à unidade de negócios de aeronaves comerciais.
(ii)
assume os seguintes compromissos, em resumo:
(a)
pagamento de R$ 64.000.000,00 (sessenta e quatro milhões de reais), sendo R$ 58.000.000,00 (cinquenta e oito milhões de reais) destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDDD”), a título de desfazimento do enriquecimento sem causa lícita em que incorreu, e R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) à CVM, a título de reparação por danos difusos e coletivos e para desestímulo de práticas semelhantes;
(b)
realizar apresentações pormenorizadas, à CVM e ao MPF, da investigação interna a que procedeu, de seu programa de
compliance
e das modificações que nele tenham sido introduzidas como resultado direto ou indireto daquela investigação;
(c)
dar conhecimento, à CVM e ao MPF, das mesmas informações e dos mesmos relatórios que venha a receber ou a apresentar no âmbito de programa de monitoramento que venha a pactuar, pelos mesmos fatos que perfazem o objeto do TCAC, com autoridades estrangeiras;
(d)
colaborar, em todos os processos judiciais ou administrativos e todos os procedimentos investigatórios no âmbito da CVM e do MPF relativos aos fatos que perfazem o objeto deste compromisso, mediante
(x)
a informação de todos os achados de sua investigação interna;
(y)
o fornecimento de todos os meios de prova nela elucidados; e
(z)
o fornecimento de todos os documentos e sucedâneos documentais em sua posse que a CVM ou MPF entenderem úteis ao exercício de suas competências ou atribuições; e
(e)
apresentação do TCAC aprovado a lista de seus empregados, prepostos e contratados atuais ou pretéritos que, tendo auxiliado em caráter periférico na prática dos fatos ali descritos, desejem e possam colaborar de maneira eficaz para a comprovação dos mencionados fatos.
Como contrapartida no âmbito da Autarquia, a CVM obriga-se a arquivar o Inquérito CVM e o Processo CVM no que diz respeito à atuação da Companhia e a não instaurar, em relação à mesma, qualquer outro procedimento com fundamento que inclua, direta ou indiretamente, os fatos objeto do TCAC, sendo certo que referido compromisso não prejudica o andamento de nenhum processo judicial, administrativo ou procedimento investigatório em face de pessoas naturais (notadamente administradores da Embraer) pelos mesmos fatos.
Ao analisar a proposta da Companhia à luz do art. 11, § 5º, da Lei nº 6.385/1976 (“Lei 6.385”) e art. 7º da Deliberação CVM nº 390/2001 (“Deliberação 390”), por meio do PARECER n. 00003/2016/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU, a PFE-CVM manifestou a sua opinião no sentido de que
(i)
não haveria indícios de continuidade infracional a impedir a celebração do termo proposto, conforme informações disponíveis nos autos dos procedimentos investigatórios em questão; e
(ii)
o valor do TCAC, bem como os demais compromissos assumidos pela Embraer seriam suficientes e proporcionais à reprovabilidade da sua conduta, aos danos difusos e coletivos causados ao mercado de capitais e ao necessário desestímulo à ocorrência de práticas semelhantes.
Ante ao exposto, a PFE-CVM opinou pela inexistência de óbice jurídico à celebração, pela CVM, em conjunto com o MPF, do Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta proposto pela Embraer, cabendo ao Comitê de Termo de Compromisso e ao Colegiado da Autarquia a análise sobre a oportunidade e a conveniência na sua celebração.
Analisada a manifestação jurídica da PFE-CVM e os esclarecimentos por ela prestados na reunião, os membros do Comitê de Termo de Compromisso presentes na ocasião opinaram, perante o Colegiado e sem os votos da SPS e da SEP, pela oportunidade e conveniência de celebração do TCAC proposto pela Embraer.
Em sua avaliação, o Comitê considerou
(i)
as características da ilicitude que será reconhecida pela Embraer no que diz respeito ao âmbito de competência da CVM;
(ii)
a situação atual das apurações administrativas de fatos correlatos e a suficiência da proposta apreciada, nos limites do mandato legal da CVM, para desestímulo de práticas semelhantes e tutela de interesses difusos e coletivos afetados no segmento do mercado de capitais;
(iii)
a contribuição que os elementos que serão fornecidos ou que poderão ser obtidos pela CVM na dinâmica do TCAC poderá trazer no âmbito da atuação institucional da Autarquia em relação aos fatos de que se cuida como um todo; e
(iv)
o fato de que se trata de ajuste decorrente de articulação da CVM com o MPF e a SEC por meio do Termo de Cooperação mantido com o primeiro e de Memorando de Entendimento mantido com a segunda (reforçado pelo Memorando Multilateral de Entendimento sobre
enforcement
da IOSCO –
International Organization of Securities Commissions
, do qual CVM e SEC são subscritoras).
Após extenso debate, e diante das manifestações da PFE-CVM e do Comitê de Termo de Compromisso, os Diretores Roberto Tadeu e Gustavo Borba, bem como o presidente Leonardo Pereira posicionaram-se favoravelmente à aceitação do TCAC, sugerindo, no entanto, que os recursos a serem pagos pela Embraer no âmbito do compromisso, no valor de R$ 64.000.000,00 (sessenta e quatro milhões de reais), fossem integralmente destinados ao FDDD, destinação que, diante das peculiaridades do caso concreto e dos mandatos da CVM e do MPF, entenderam ser a mais adequada para a tutela dos interesses difusos e coletivos envolvidos.
O Presidente enfatizou que a celebração do TCAC evidencia a importância de coordenação entre as autoridades públicas locais e estrangeiras para a efetividade da atuação, nas respectivas esferas de competência, para coibir a prática de ilícitos desta magnitude.
Por sua vez, o Diretor Gustavo aduziu que a alteração da destinação da verba compensatória, a ser integralmente revertida para o FDDD, seria o mais adequado às peculiaridades do caso, em especial a competência do MPF para o combate de atos de improbidade e proteção da ordem econômica, e que a participação da CVM no TCAC seria conveniente e oportuna em virtude do ganho informacional que provavelmente viabilizará a melhor instrução dos processos administrativos da CVM relacionados aos administradores da Embraer, incrementando, por conseguinte, a eficiência quanto ao exercício da função prevista no art. 9º, V, da Lei 6.385.
Já o Diretor Henrique Machado entendeu não estarem adequadamente apresentadas as premissas jurídicas necessárias à viabilização do termo de compromisso. Ressaltou, ainda, não verificar conveniência e oportunidade na celebração do termo, mesmo se superada a questão preliminar, pois
(i)
o valor oferecido à CVM para a compensação dos danos à higidez do mercado de capitais brasileiro e ao desestímulo à ocorrência de práticas semelhantes é incompatível com o benefício auferido pela empresa em decorrência das graves atividades ilícitas praticadas; e
(ii)
os elementos de fato relativos à apuração das irregularidades praticadas pela empresa e seus administradores podem ser obtidos no exercício regular da competência da CVM e por meio dos mecanismos já estabelecidos de cooperação institucional, tornando dispensável o termo, também sob a ótica informacional. Assim, votou pela rejeição da proposta de celebração do TCAC, apesar de reconhecer o benefício e o êxito da relação mantida com os demais órgãos de
enforcement
no Brasil e no exterior.
Portanto, o Colegiado, por maioria, deliberou a aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta apresentado pela Embraer, sob a condição de que os recursos a serem pagos pela Companhia sejam destinados, em sua inteireza, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
Por fim, a PFE-CVM foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações assumidas pela Companhia no âmbito do TCAC no que diz respeito à Autarquia.
Anexos
PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA