RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – GILBERTO GARCIA DE SOUZA – PROC. SP2001/0270
Reg. nº 3451/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0270 (RC Nº 3451/2001)
INTERESSADO: Gilberto Garcia de Souza (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 07.02.2001, o cliente da Corretora Marlin Gilberto Garcia de Souza apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA alegando o seguinte:
a) no final do ano de 2000 pediu a transferência de sua carteira de ações para a Cruzeiro do Sul Corretora de Valores;
b) após várias idas à Marlin e pedido de desculpas pelo atraso, finalmente em 27.12.2000 as ações foram transferidas, oportunidade em que notou a falta de 750.000 ações PN de emissão da Ambev e de 59.300 ações PN de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações que teriam sido subscritas em 04.06.99;
c) o extrato de custódia da BOVESPA/CBLC de 31.12.99, de fato, indicava a baixa de 300.000 ações PN Brahma/Ambev, mas, apesar disso, em abril e maio de 2000 realizou a troca de 150.000 PN por 150.000 ON.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria o seguinte:
- em relação às ações PN de emissão da Brahma/Ambev
a) desde agosto de 1996, o reclamante mantinha custodiadas na BVRJ/CLC, por intermédio da Marlin, 300.000 ações PN de emissão da Brahma;
b) em 12 e 19.01.99, foram transferidas, respectivamente, 100.000 e 200.000 ações para a conta de custódia de Nilton Herbert do Sacramento na CBLC sem qualquer autorização do reclamante;
c) em 06.04.2000, a Corretora Marlin vendeu em nome do reclamante na BOVESPA 50.000 ações PN de emissão da Brahma, sendo a liquidação física realizada mediante reespecificação utilizando-se da posição do cliente Nilton Herbert do Sacramento;
d) em 31.05.2000, foram vendidas em nome do reclamante mais 100.000 ações, sendo a liquidação física realizada mediante a transferência da conta de custódia do cliente Ernesto Alberto Bach;
e) os direitos distribuídos no decorrer dos anos de 1999 e 2000 foram devidamente creditados na conta corrente do reclamante por ocasião dos pagamentos efetuados pela Brahma/Ambev;
- em relação às ações PN de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações
f) em novembro de 1998, foram transferidos da conta do reclamante na BVRJ/CBLC para a conta de vários clientes na CBLC 661.000 RCTB – Recibos de Carteira Selecionada de Ações Telebrás PN sem qualquer autorização;
g) em 29.06.99, o reclamante solicitou o exercício do direito de subscrição referente a 661.000 ações PN de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações, o que lhe daria o direito de subscrever 59.300 ações, tendo depositado para isso em 05.07.99 o valor de R$104,96;
i) posteriormente, os 661.000 RCTB foram devolvidos ao reclamante mas sem as 59.300 ações Tele Centro Oeste Celular que não foram subscritas.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que quando houve a troca de corretora.
4. Ao analisar ao processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, tendo em vista que:
a) as irregularidades ocorreram em 12 e 19.01.99 e em 29.06.99;
b) o reclamante recebia os extratos emitidos pela BOVESPA/CBLC mas não lhes dispensava a devida atenção;
c) a reclamação foi protocolada em 06.02.2001.
5. Por sua vez, ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/029 de 1º.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
6. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado, alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante afirmou que não prestou a devida atenção aos extratos de custódia que recebia e só percebeu a falta das ações ao mudar de corretora, ficando evidente que tinha meios de ter conhecimento do desvio das ações de sua conta e nada fez;
d) como as transferências irregulares ocorreram na CLC, caso seja afastada a prescrição, a reclamação deveria ser objeto de apreciação e ressarcimento pelo fundo de garantia da BVRJ, estando o ressarcimento também sujeito ao limite de 150.000 BTN’s previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
7. Devidamente consultada, a PJU se manifestou no seguinte sentido:
a) embora o envio aos investidores de avisos de negociação ou de movimentação de ações possa ser concebido como bastante para caracterizar a ciência da ocorrência de danos decorrentes de transferências desautorizadas, essa presunção é desconstituída na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas induzindo mediante ardil seus clientes a erro;
b) o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
8. A primeira questão discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 1656/89, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 42 estabelece:
Art. 42 - .........................................................................................
§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato.
9. Para que se possa concluir pela ocorrência ou não da prescrição, entendo ser necessário recorrer aos seguintes fatos constantes do processo:
a) as 300.000 ações de emissão da Brahma/Ambev foram retiradas da carteira do reclamante na BVRJ/CLC em 12 e 19.01.99 e transferidas para a conta de um integrante do grupo fraudador na BOVESPA/CBLC;
b) em 06.04.2000, a corretora aceitou ordem de venda do reclamante e vendeu 50.000 ações de emissão da Brahma/Ambev sem qualquer restrição;
c) posteriormente, em 31.05.2000, nova ordem de venda foi dada, desta feita envolvendo 100.000 ações, que também foram alienadas e liquidadas normalmente;
d) de acordo com o próprio relatório de auditoria da BOVESPA, os direitos distribuídos no decorrer dos anos de 1999 e 2000 foram devidamente creditados na conta corrente do reclamante, por ocasião dos pagamentos efetuados pela empresa;
e) em novembro de 1998, os 661.000 RCTB foram transferidos da custódia do reclamante na BVRJ/CLC para outros clientes da Marlin na CBLC;
f) o reclamante solicitou em 29.06.99 à Marlin que exercesse o direito de subscrição de 59.300 ações da Tele Centro Oeste Celular Participações a que fazia jus e depositou em 05.07.99 o respectivo valor de R$104,96 que, entretanto, não foi exercido;
g) posteriormente, os 661.000 RCTB foram devolvidos ao reclamante mas sem as ações da Tele Centro Oeste Celular não subscritas;
h) em dezembro de 2000, o reclamante solicitou a transferência da carteira de ações para a Corretora Cruzeiro do Sul quando se deu conta da falta das ações, ora reclamadas;
i) em 06.02.2001, foi apresentada reclamação junto ao fundo de garantia solicitando o ressarcimento dos prejuízos sofridos.
10. Diante desses fatos, não me parece correta a conclusão da BOVESPA no sentido de que a reclamação teria sido apresentada intempestivamente. Embora o reclamante tenha, de fato, recebido o extrato de custódia da CBLC de 30.12.99 em que se verifica a ausência das ações de emissão da Brahma/Ambev, à vista dos fatos relatados acima, não se pode presumir que o reclamante tomara ciência do prejuízo nesse momento.
11. Tanto isso não corresponde à verdade que posteriormente o reclamante continuou recebendo os dividendos normalmente e a corretora, por duas vezes, acolheu e executou ordens referentes às mesmas ações como se nada tivesse acontecido. Diante disso, se nem suspeitas poderia o reclamante ter da informação contida no extrato, quanto mais admitir que teria sofrido prejuízo.
12. É inquestionável que, se o extrato poderia ser aceito como elemento suficiente para o investidor tomar ciência do prejuízo, no presente caso, isso não ocorreu. A ciência do prejuízo só ocorreu, portanto, quando as ações efetivamente não foram transferidas para a Corretora Cruzeiro do Sul em 27.12.2000.
13. Como a reclamação foi formulada em fevereiro de 2001, menos de dois meses depois, não há como admitir sua intempestividade.
14. Com relação à não subscrição de ações da Tele Centro Oeste Participações em julho de 1999 não há dúvida de que os recursos foram depositados e aceitos sem qualquer restrição, por parte da Marlin, que deles se apropriou indevidamente. Neste caso, não há que se falar em prescrição, pois, embora não estivessem no momento da subscrição em sua carteira, os RCTB foram devolvidos posteriormente. À vista disso, qualquer extrato eventualmente recebido pelo reclamante perderia o valor.
15. Diante disso, concluo que a reclamação foi apresentada no prazo exigido.
16. Quanto ao mérito, não há como deixar de reconhecer que a responsabilidade pela transferência de titularidade de ações de clientes por funcionários da Marlin para a conta de terceiro é do fundo de garantia que abrange toda e qualquer hipótese de dano causada a investidor por empregados ou prepostos de sociedade corretora que utiliza dos sistemas de negociação em bolsa para perpetrar fraudes. No caso, embora não esteja prevista expressamente, entendo que a fraude pode ser enquadrada na hipótese da alínea b do item I do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional que dispõe:
Art. 41 – As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I – da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
.........................................................................................................
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
17. Finalmente, quanto ao limite de 150.000 BTN’s pleiteado pela BOVESPA em caso de ser reconhecida a responsabilidade do fundo, previsto no parágrafo único do artigo 41 da mesma Resolução, entendo que não é o caso, pois não se trata de hipótese de entrega de valores mobiliários para custódia a ser realizada pela corretora mas de ações que eram mantidas em custódia realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores da qual a corretora é mera agente. Veja-se o que estabelece o mencionado dispositivo:
Art. 41 - ...........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente.
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto,
VOTO
pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição e, no mérito, pelo acolhimento da reclamação, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA