REGULAMENTO PROCESSUAL E REGULAMENTO DO MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS DA BSM – MEMO/GMA-2/Nº 011/08 E MEMO/GMN/Nº 009/08
Reg. nº 5906/08
Relator: SMI
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI trouxe para discussão algumas questões advindas da análise do Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos da BSM - Bovespa Supervisão de Mercados e sua conformidade com a Instrução 461/07.
A SMI destacou ao Colegiado três questões, relativas ao papel do Diretor de Auto-Regulação, ao regulamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos e à interposição de recursos à CVM em caso de decisão desfavorável, a seguir resumidas:
a.
Papel do Diretor de Auto-Regulação – o Estatuto Social e o Regulamento Processual da BSM reproduzem, em grande parte, as disposições da Instrução 461/07.
Especificamente no que se refere ao Regulamento Processual, a SMI constatou uma tendência em concentrar poderes no Diretor de Auto-Regulação. No Regulamento proposto pela BSM, excepcionando-se os casos envolvendo os associados da BSM (BVSP e CBLC) e os membros dos Conselhos de Administração e de Supervisão (cujo julgamento caberia ao Conselho de Supervisão), compete ao Diretor de Auto-Regulação o julgamento dos processos administrativos instaurados em razão do cometimento de infrações das normas cujo cumprimento incumbe à BSM fiscalizar. Dessa forma, na maioria dos casos, teria o Diretor de Auto Regulação poderes não só para a instauração dos processos de investigação, como também para a acusação e o julgamento dos respectivos processos.
A SMI entende que a Instrução 461/07 não permite tal abrangência de poderes, na medida em que o art. 43, §2º somente reserva ao referido diretor a atribuição para aplicação de algumas sanções, e não todas, como pretende a BSM. Assim, embora a norma admita a aplicação de penalidades por parte do Diretor de Auto-Regulação, a SMI discorda que tal permissão se transforme em regra, como propôs a BSM. No entendimento da SMI, a intenção do §2º do art. 43 foi prever a existência de um procedimento similar ao que na CVM existe com o nome de rito sumário, em que infrações objetivas às Instruções podem ser identificadas e serem feitos a acusação e o julgamento pelo mesmo superintendente, cabendo recurso da decisão ao Colegiado.
b.
Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de prejuízos
– A BSM inseriu uma regra de transição pela qual, nas ocorrências anteriores à vigência da Instrução 461/07, aplicam-se as normas de direito material previstas no regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00 e as de direito processual previstas na Instrução 461/07. Adicionalmente, a BSM formulou consulta por e-mail acerca da definição do termo ocorrência, sustentando que o valor de R$ 60.000,00 deveria ser aplicável para um conjunto de ressarcimentos efetuados para um mesmo investidor, durante doze meses corridos, relacionados a uma mesma pessoa autorizada a operar.
A SMI concorda com a regra de transição proposta, esclarecendo que estabelecer que se aplicam as regras de direito material previstas no regulamento anexo à Resolução CMN n.º 2.690/00, importa em assegurar ao investidor, no limite do patrimônio do Fundo, o ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro (na terminologia atual, pessoas autorizadas a operar), em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia (artigo 40 do Regulamento Anexo à Resolução 2.690/2000), ou seja não se aplicaria o limite de R$ 60.000,00 por ocorrência, vigente a partir da publicação da Instrução CVM nº 461/2007. Também significa que o prazo prescricional para requerer ressarcimento de prejuízos deve ser de seis meses a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo ou, quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, que o prazo de seis meses deve ser contado da data do conhecimento do fato (artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução nº 2.690/2000), visto ser assente na doutrina e na jurisprudência tratar-se a prescrição de instituto do direito material.
Ainda, sobre a interpretação do termo ocorrência, a SMI discordou do entendimento da BSM de que ele seria um limite anual, sob fundamento de que a leitura conjunta do art. 80 da Instrução 461/07 e seu parágrafo único evidenciam que cada ação ou omissão do intermediário ou custodiante hábil a gerar ressarcimento ao investidor deve ser considerada como uma ocorrência para fins do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, de maneira que o limite para reparação de prejuízos é fixado por evento que os tenha originado. A SMI lembrou, ainda, que interpretação idêntica à encaminhada pela BSM já fora inclusive rechaçada pela SDM quando da publicação da Instrução, ocasião em que foi esclarecido que o limite é por evento passível de gerar reclamação.
c.
Interposição de recursos à CVM em caso de decisão desfavorável do mecanismo de ressarcimento de prejuízos – a BSM admitiu em seu regulamento do mecanismo o recurso à CVM tanto por parte do reclamado quanto por parte do reclamante, em desacordo com o estabelecido na Instrução 461 a esse respeito.
Por vislumbrar benefícios na admissibilidade também do recurso por parte do reclamado, a SMI propôs a revisão da regra inserida no art. 82 da Instrução 461/07, que somente prevê a possibilidade de interposição de recursos pelo reclamante.
O Colegiado, considerando a exposição da SMI e o Memo conjunto apresentado (MEMO/CVM/GMA-2/Nº011/08 e MEMO/CVM/GMN/Nº009/08), (i) acompanhou o entendimento daquela Superintendência no que se refere ao item (a), porquanto o Regulamento Processual da BSM deve ser alterado de forma a que a aplicação de penalidades por parte do Diretor de Auto-regulação seja competência residual, restrita a hipóteses de infrações de natureza objetiva, por exemplo; (ii) acompanhou o entendimento quanto ao item (b) acima, determinando que o Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos deixe claro que por ocorrência entende-se cada evento hábil a gerar o pedido de ressarcimento, aplicando-se o limite de R$ 60.000,00 por cada ocorrência; e (iii) deliberou manter a atual redação do art. 82 da Instrução 461/07, não concordando, portanto, com a revisão sugerida no item (c) acima e, assim, determinando a adequação do regulamento.
Por fim, em resposta a questão adicional suscitada pela SMI durante a reunião sobre a existência ou não da obrigatoriedade de ser estabelecido, pela entidade administradora, limite máximo do patrimônio alocado para os mecanismos de ressarcimento de prejuízos, o Colegiado entendeu que não há tal obrigatoriedade de definição do valor máximo a que se refere o inc. VI do art. 78 da Instrução, e sim uma faculdade.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA