RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - CLUBE DE INVESTIMENTO LARDOS / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0291
Reg. nº 3461/01
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
Processo CVM nº SP 2001/0291
Reg.Col. nº 3461/2001
Assunto:
Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Interessados:
Clube de Investimento Lardos
Marlin S/A CCTVM
Relator:
Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.
Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 113/132) contra a decisão da SMI que reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 18/06/2001 parcialmente concedendo o ressarcimento ao Clube de Investimentos Lardos (Proc. FG fls. 01).
2.
O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 22/02/2001 (Proc. FG fls. 01). De acordo com a reclamação, estariam faltando em sua posição de custódia junto à Corretora Marlin, antiga administradora do clube: 1.101.393 ações PN de emissão da Cemig, 380.000 ações PNB de emissão da Eletrobrás e 380.000 ações PNB de emissão da Gerasul.
3.
Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC n° 138/2001 (Proc. FG fls. 07/13):
i.
o Reclamante iniciou seu relacionamento com a Corretora em 30/05/96, firmando com ela contrato de administração;
ii.
além da Corretora, na condição de administradora do clube, o Sr. Deolindo Domingues Vicente seria responsável pela administração de carteira e representante legal dos condôminos;
iii.
a única inconsistência encontrada nos cadastros junto à Corretora e à Bovespa seria o número do CEP;
iv.
as movimentações indevidas ocorreram em abril de 1997 e maio de 2000, tendo sido verificadas transferências irregulares para terceiros (José Tadeu Aquino Teixeira e Amaury Celeri, também clientes da Corretora); e
v.
o Reclamante recebia os extratos emitidos pela CBLC/CLC, que refletiam a falta das ações de sua conta de custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada qualquer reclamação formal a esse respeito.
4.
Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude, tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, uma vez comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 58/60).
5.
Instado a se manifestar sobre o relatório de auditoria de fls. 07/13 (Proc. FG), o Reclamante enviou documento à Bovespa, onde alegou estar ciente e concordar com o resultado da auditagem e que aguardava a reposição das ações e direitos que existissem, ou que viessem a existir, em função das mesmas. Acrescentou que teve conhecimento dos fatos no dia 11 de janeiro de 2001, data da intervenção da Bovespa na Corretora Marlin (Proc. FG. fls. 71).
6.
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa (Proc. FG 77/87) concluiu ser intempestivo parte do requerimento de ressarcimento, por entender ter ocorrido prescrição do pedido no que se referia especificamente à transferência que levou à falta de 380.000 ações de emissão da Eletrobrás e 380.000 ações de emissão da Gerasul. Segundo o citado parecer, considerando que as operações irregulares ocorreram no período de 02/04/97 e 10/05/00 e que o Reclamante recebia regularmente os extratos enviados da CLC e CBLC para o endereço do Clube ao administrador, bem como, tendo sido a reclamação só foi apresentada à Bovespa em 22 de fevereiro de 2001, não há como deixar de considerar a ocorrência de prescrição, com base no que dispõe o art. 41, §§ 1° e 2° da Resolução CVM n° 2.690/00.
7.
O mesmo parecer cita que o administrador tinha dever de verificar a regularidade das operações, fornecer relatórios mensais ao Reclamante e ser diligente na condução da administração do Clube (nos termos do artigo 14 da Instrução CVM n° 40/84). Além disso no contrato de administração celebrado entre o Reclamante e a Reclamada está previsto que a Reclamada, na qualidade de administradora, deveria acompanhar diariamente a movimentação do Clube e elaborar relatórios que seriam enviados mensalmente aos cotistas (Proc. FG fls. 83). Assim sendo, o Reclamante teria direito ao ressarcimento de 1.101.393 ações CEMIG PN, devido à aplicação do inciso I, letra
b
do art. 40 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 2.690/00 pelo Fundo de Garantia da Bovespa.
8.
O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica julgou procedente parte do pedido relativa às 1.101.393 ações PN de emissão da Cemig e prescritas as demais. (Proc. FG fls. 89).
9.
Inconformado com a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, o Reclamante apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls. 92/94) alegando:
i.
somente ficou sabendo dos atos ilícitos em janeiro de 2001, quando foram suspensas as atividades da Corretora e os auditores da Bovespa iniciaram trabalhos de apuração;
ii.
sempre agiu com zelo, diligenciando, junto a Corretora, quer quando recebia extratos emitidos pela CBLC e pela CBC, indicando algum erro, quer quando percebia algum engano ou equívoco;
iii.
foi induzido em erro, uma vez que recebia extratos falsos, tirados no computador, dividendos e informações falsas, inclusive que as ações estavam na custódia do Banco Brascam; e
iv.
para comprovar que foi iludido, anexou cópias de posições de custódia que lhe foram remetidas pela Corretora.
10.
A Bovespa apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls.97) e informou que, em relação à parcela não alcançada pela prescrição, ou seja, julgada procedente, já estavam sendo tomadas as devidas providências para o ressarcimento do Reclamante.
11.
A GMN, em seu PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 02/16), destacou que, em razão dos fatos relatados, o prazo previsto no § 2° do artigo 42 da Resolução CMN n° 1.656/89 (ou § 2° do artigo 41 da Resolução CMN n° 2.690/00) deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes, orientando que se reformasse a decisão do Conselho de Administração da Bovespa que indeferiu o pedido de ressarcimento do Reclamante.
12.
O Reclamante apresentou petição (fls. 17/26) em que narra, resumidamente, o seguinte: (i) se os clientes da Marlin, supostamente, negligenciaram os seus direitos, e isto não ocorreu, o que dizer, então, dos
deveres das Bolsas de Valores
,
a quem compete promover
,
permanentemente
,
a fiscalização direta e ampla das corretoras
 (grifos no original), citando posteriormente o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 86.771 e sua ementa que trata da Lei n° 4.728/65; (ii) que se fosse realmente levado em conta que houve prescrição, esta tornaria inexistente o direito de quem dele é titular , e (iii) espera e confia que esta egrégia Comissão de Valores Mobiliários, melhor examinando a questão, diante das atribuições que lhe são conferidas, dê provimento ao recurso, por ser medida de Direito e de Justiça evitando, inclusive, que o recorrente tenha que socorrer-se do Poder Judiciário, o que só serviria para propalar uma imagem negativa do mercado.
13.
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, com base no PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 02/16), reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, notadamente em razão de que as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora não permitiu ao Reclamante acesso a elementos que lhe permitiriam tomar ciência e consciência do prejuízo sofrendo no momento em que ocorreu, e a manteve na parte que julgou procedente o pedido (fls. 28).
14.
O citado PARECER/CVM/GMN/026/2001, exarado de forma a abranger todos os que tiveram seus pedidos de ressarcimento indeferidos pela BVRJ e/ou Bovespa sob alegação da ocorrência de prescrição, concluiu ser necessário dar provimento ao recurso apresentado pelo Clube de Investimentos Lardos, considerando que a data do conhecimento do prejuízo seria a de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora.
15.
A Bovespa interpôs recurso em que alega, resumidamente, que (fls. 32/83):
o
a área técnica da CVM igualou todos os processos de fundo de garantia sem verificar as peculiaridades de cada um, o que contraria princípios constitucionais;
o
o parecer que fundamenta a decisão da SMI tem sua argumentação baseada no relatório de auditoria, que é um documento de caráter gerencial, elaborado apenas para dar um panorama geral da situação;
o
a prescrição foi afastada de modo arbitrário e não fundamentado;
o
o caso Seller difere completamente do caso Marlin;
o
os clientes não contestaram a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC onde as irregularidades estavam refletidas.
16.
Através do MEMO/CVM/GMN/049/2001 (fls. 87/91), a GMN propôs a reforma da decisão anterior da SMI, mantendo afastada a prescrição a fim de que a Bovespa analise o mérito das reclamações, e que fosse exarada nova decisão, com base no PARECER/GMN/029/2001 (fls. 92/108), onde foi relatado, individualmente, cada processo relacionado às fraudes ocorridas na Corretora.
17.
A GMN conclui que o método usado pela Bovespa para indeferir os pedidos de ressarcimento foi: ao constatar que entre as datas das irregularidades havidas com ativos reclamados (ações, recibos, etc) e as datas dos pedidos de ressarcimento havia um decurso maior do que seis meses, estes pedidos eram considerados intempestivos, não se analisando o mérito deles (fls. 100) e, ainda, que os Reclamantes não tiveram falta de cuidado com suas carteiras de ações, uma vez que suas posições eram recompostas quando de suas reclamações, já que os fraudadores eram os responsáveis por tal função na corretora.
18.
Da manutenção da decisão relativa à prescrição (fls. 109), a Bovespa interpôs novo recurso, alegando, em essência, que (fls. 113/132):
o
o caso Seller diferiria completamente do caso Marlin, o que não permitiria a aplicação dos entendimentos expostos pelo Colegiado naqueles autos ao presente caso;
o
os clientes não teriam contestado a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC/CLC onde as irregularidades estariam refletidas;
o
a decisão da SMI teria desconsiderado uma evidente falta de zelo e atenção do Reclamante;
o
contrariamente ao que afirma o PARECER/CVM/GMN/029/2001, a Bovespa só decidiu pela ocorrência de prescrição quando ficou comprovado que os reclamantes receberam os Extratos de Custódia e Avisos de Negociação;
o
no caso específico do Clube de Investimento Lardos, segundo consta o Relatório de Auditoria da Bovespa, foram enviados para o endereço do Clube os extratos de custódia da CLC e CBLC que refletiam a falta das ações objeto da reclamação, ficando clara a falta de zelo do Reclamante; e
o
afastada a prescrição, o Reclamante teria direito ao ressarcimento de 380.000 ações Eletrobrás PNB e 380.000 ações Gerasul PNB, pois foram transferidos indevidamente de sua conta de custódia na CBLC. E que este ressarcimento estaria limitado a 150.000 BTN’s, conforme previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução CMN n° 1.656/89.
19.
É o relatório.
VOTO
20.
Duas são as questões a serem analisadas nestes autos. A primeira diz respeito à alegada ocorrência de prescrição ao direito de indenização com recursos do Fundo de Garantia, uma vez que o lapso temporal entre as operações irregulares que ensejariam a indenização e a apresentação do respectivo requerimento é superior a seis meses. A outra toca à aplicação do limite de 150.000 BTN’s, estabelecido no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC.
21.
Quanto à prescrição, a Bovespa sustenta que o direito não permite o socorro àquele que não é diligente, e que o Reclamante, dado que efetivamente se comprovou que recebia os extratos da CBLC/CLC que indicavam a falta das ações reclamadas em sua posição de custódia e nunca teria se manifestado a respeito, não teria sido zeloso e diligente.
22.
Por sua vez, o Reclamante reporta que lhes eram creditados dividendos e outros direitos referentes a ações que não mais constavam de sua carteira (fato sobre o qual somente teria vindo a descobrir posteriormente).
23.
O presente caso é um de diversos iniciados em razão das fraudes detectadas no âmbito da Corretora Marlin, as quais teriam sido promovidas por seus funcionários. Alguns desses casos de pedido de ressarcimento já foram, inclusive, objeto de análise por este Colegiado. No Processo CVM nº SP 2001/0270, todavia, a Diretora Relatora requereu que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse a respeito da ocorrência de prescrição e da aplicabilidade do limite de 150.000 BTN’s.
24.
Em análise extensa quanto à prescrição, o signatário do MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02 (fls. 135/144) recorda que se balizar pela tese de que a data de remessa de extratos constituiria o termo a quo de contagem do prazo prescricional seria uma presunção que ignoraria a possível ocorrência de fatos que a descaracterizariam: (i) as informações constantes dos extratos poderiam estar distorcidas, (ii) os extratos poderiam não encerrar de maneira clara, de forma ínsita, informações acerca do fato irregular, ou, ainda, (iii) uma ação posterior realizada e confirmada ao cliente em sentido contrário, a qual cancelaria, elidiria ou faria desconsiderar a anteriormente contida no aviso. Acrescento: não havendo prova do efetivo recebimento dos extratos, não se pode presumir que tenham sido efetivamente entregues, pois podem ter se extraviado.
25.
De tudo o que se pôde apurar com relação às transferências irregulares efetuadas pelos prepostos da Corretora, resta comprovada a ação posterior que desmentia as informações contidas nos extratos. Assim, quando o cliente se dirigia à Corretora para indagar a respeito da exatidão das informações contidas nos documentos encaminhados por CLC ou CBLC, em alguns casos, um funcionário da Corretora envolvido no esquema transferia os valores mobiliários de que era dada falta da conta de outro cliente ou, em outros casos, era confeccionado um extrato falso que refletia a posição que o cliente indagante deveria manter.
26.
Da mesma forma, quando um desses clientes que tinha sido vítima da ação dos fraudadores passava ordens de venda, a operação era concretizada com ações de outros clientes e liquidada de forma a que o alienante não percebesse que não mais detinha as ações. Além disso, muitos clientes, como é o caso do Reclamante, receberam dividendos de ações que há muito não constavam de sua carteira, pois tinham sido objeto de descaminho.
27.
Os funcionários da Marlin envolvidos conseguiram, durante algum tempo, gerenciar as transferências que o esquema requeria e, quando a Corretora quebrou, é que os clientes puderam perceber a amplitude das operações realizadas para desviar suas ações. E, somente então, tiveram a possibilidade de perceber com clareza que tinham sido vítimas de verdadeiro saque às suas carteiras de valores mobiliários.
28.
Ainda neste particular, importante notar que os fraudadores ardilosamente utilizaram-se do que há de mais importante na relação das corretoras de valores mobiliários com seus clientes – a fidúcia. Ora, obrigados a negociar suas ações através de intermediários, naturalmente os clientes neles depositam a confiança, esperando-se deles que cumpram as ordens passadas no melhor interesse dos clientes.
29.
Abusando desta confiança dos clientes e traindo-lhes o dever de fidúcia, os prepostos da Marlin muito bem souberam ludibriá-los, com justificativas bastante verossímeis, que afastavam por completo a possibilidade de se admitir que os clientes tinham, com a clareza e perspectiva previstos na norma que dispõe sobre a prescrição para situações como a presente, conhecimento do ataque a suas poupanças.
30.
Quanto ao fato de que o Sr. Deolindo Dominguez Vicente ser responsável pela administração da carteira e representante legal dos condôminos junto à instituição administradora (a própria Corretora Marlin), entendo não ser capaz de eximir de responsabilidade a Corretora, e, conseqüentemente, o dever de ressarcimento pelo Fundo de Garantia, simplesmente porque, quando ocorreram as transferências irregulares em tela, o referido senhor já havia falecido, conforme se pode depreender do alvará judicial a fls. 30 do Proc. FG.
31.
Por isso é que concordo com a manifestação da Procuradoria Jurídica acima citada quando menciona que o ato/fato das movimentações nas ações do investidor reclamante, movimentações essas em sentido contrário ao informado e constante no extrato, bem assim, o pagamento de dividendos, constituem causa interruptiva da prescrição, ressaltando, nessa mesma linha, que esse proceder também promove a remessa da contagem de tempo à data do conhecimento das irregularidades (parágrafo 2º do artigo 41 da Resolução CMN nº 2.690).
32.
Também entendo equivocado o entendimento da Bovespa ao imputar aos clientes da Corretora Marlin falta de zelo e atenção, pois está demonstrado que atuaram com a diligência que o homem médio do povo teria.
33.
No que toca à limitação de 150.000 BTN’s, estabelecida no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC, permito-me transcrever trecho da manifestação do Procurador-Chefe desta Autarquia quanto a este aspecto, exposta em despacho ao MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02:
Tal dispositivo, ao meu ver, somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000.
De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos. (fls. 146)
34.
Na linha da manifestação acima transcrita, sou do entendimento de que não se aplica à espécie dos autos a limitação antes prevista no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, motivo pelo qual o Reclamante deve ter os títulos indevidamente transferidos de sua carteira integralmente ressarcidos.
35.
Note-se, ainda, que, na forma do entendimento já manifestado pelo Colegiado desta Autarquia, o inciso I do citado art. 41 apresenta nas alíneas seguintes apenas um rol exemplificativo de hipóteses de atuação de administradores, empregados ou prepostos, que podem acarretar no direito ao ressarcimento, podendo se enquadrar a hipótese dos autos no citado inciso I, inobstante ser possível igualmente efetuar o enquadramento em alguma das alíneas seguintes.
36.
Vale transcrever o inciso I do art. 41, acima citado:
Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
(...)
37.
Por todo o acima exposto, VOTO pela manutenção da decisão recorrida, determinando-se à Bovespa que efetue o ressarcimento integral à Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia das 380.000 ações PNB de emissão da Eletrobrás e 380.000 ações PNB de emissão da Gerasul objeto do presente recurso, acrescidas de quaisquer direitos em relação às mesmas, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, sem a aplicação do limite de 150.000 BTN’s.
É o meu
VOTO
.
Rio de Janeiro, 25 de junho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator