RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE ALTERAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL - LIVRARIA DO GLOBO S.A. - PROC. RJ2001/12367
Reg. nº 3529/02
Relator: DLA
O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto apresentados pelo Diretor-Relator, que deu provimento ao recurso, ficando vencida a Diretora Norma Parente, nos termos do voto apresentado. O Diretor Wladimir Castelo Branco, que também deu provimento ao recurso, apresentou declaração de voto em separado.
Processo CVM nº RJ2001/12367
Reg.Col. nº 3529/2002
Assunto:
Recurso contra decisão da SEP que determinou alteração de disposição estatutária
Interessados:
Livraria do Globo S/A
Relator:
Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.
Trata-se de recurso da Livraria do Globo S.A. (fls. 09/22) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, de 18/10/01, que informou que a reserva constituída pela companhia para manutenção do capital de giro e novos investimentos não estaria em conformidade com o disposto no art. 194, configurando-se como uma retenção ilegal de lucro, ressaltando que a CVM poderia condicionar o registro de emissão de valores mobiliários pela companhia a modificações no estatuto (fls. 01).
2.
Segundo a SEP, cada reserva deveria estabelecer de modo preciso e completo uma só finalidade e conter um critério definido (percentual ou similar) para sua formação, não se admitindo a simples dedução por subtração de parcela.
3.
Em síntese, a companhia alega em seu recurso que:
i.
a Reserva para Investimentos teria sido inserida no estatuto social da companhia por deliberação da assembléia geral ordinária realizada em 23/07/92, em atendimento a recomendação da própria CVM de que se evitasse deixar saldo de lucros sem destinação específica à disposição da assembléia geral;
ii.
em mais de oito anos, a companhia procedeu à destinação dos lucros na forma prevista no seu estatuto, sem que houvesse qualquer restrição apontada pela Junta Comercial ou pela CVM durante esse período, o que legitimaria a destinação dos resultados feita pela companhia, no mínimo, até a presente data;
iii.
repentinamente, sem que houvesse qualquer mudança legislativa ou normativa, a CVM teria passado a adotar entendimento isolado em relação à companhia;
iv.
o inciso I do art. 194, que determina a indicação, de modo preciso e completo, da finalidade da reserva estatutária, não exige que esta seja distinta das demais reservas estabelecidas em lei, bastando que indique de modo preciso e completo a sua finalidade, como, aliás, foi feito pelo artigo 16, letra d, do Estatuto da Companhia:
realização de investimento de interesse da companhia
e
reforço do capital de giro
 (fls. 14 – grifos no original);
v.
conforme seria o entendimento de Fran Martins, a única diferença entre as reservas previstas nos arts. 195 a 197 e as reservas estatutárias do art. 194 é que aquelas são atribuição e faculdade da assembléia geral (podendo ou não ocorrer) e estas são do estatuto (estas, sendo obrigatórias);
vi.
a interpretação restritiva da CVM de que cada reserva deve ter uma única finalidade caracterizar-se-ia como preciosismo, uma vez que tal resultaria apenas no desdobramento de uma reserva existente em duas, uma vez que a lei não impõe limites ao número de reservas a serem criadas;
vii.
comparativamente, expõe que se tal interpretação fosse aplicada ao art. 2º, § 2º da Lei nº 6.404/76, que dispõe que o estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo, necessariamente concluir-se-ia que este estaria limitado a uma só finalidade;
viii.
não haveria na lei qualquer exigência para que o critério usado na formação de reserva estatutária fosse percentual, ao que estaria a SEP aplicando restritivamente a sua adoção onde a lei não o faz;
ix.
o critério adotado pela companhia para o cálculo seria bastante simples: a reserva estatutária seria formada com o que resta do lucro líquido ajustado, após deduzidos (i) os 5% da reserva legal; (ii) se for o caso, o montante previsto nas reservas dos art. 195 a 197; e (iii) os 25% do dividendo obrigatório;
x.
no tocante ao limite máximo, o valor do capital menos as reservas de lucros é o limite da reserva estatutária para investimentos;
xi.
a alocação de recursos à reserva em tela nunca teria prejudicado o direito dos acionistas ao dividendo obrigatório, pois a reserva somente seria constituída após o cálculo do dividendo mínimo obrigatório;
xii.
o estatuto da companhia não fugiria à normalidade das práticas habituais adotadas por outras companhias abertas, tendo citado: Fras-Le S.A., Siderúrgica Riograndense S.A., Randon e DHB, devendo-se atentar, no caso, para o princípio da isonomia;
xiii.
há jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal a favor do procedimento da companhia (Rec. Extraordinário nº 93.735-8/RJ), tendo sido mantida a decisão proferida no Acórdão nº 12.160 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual concluiu ser cabível a criação de reserva estatutária semelhante à mantida pela companhia;
xiv.
destaca a existência de outros processos judiciais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e administrativos nesta Autarquia, este de natureza acusatória e em que não teria tido a oportunidade de se defender (Termo de Acusação nº 2000/6479), ressaltando que seria cauteloso e recomendável à Autarquia aguardar a posição definitiva da autoridade judicial sobre o assunto.
4.
Através do MEMO/CVM/SEP/Nº02/02, a SEP limitou-se a relatar a questão, não efetuando análise valorativa dos argumentos expostos pela Recorrente, exercendo, ainda que implicitamente, seu juízo de retratação de forma negativa, ao remeter os autos à apreciação do Colegiado.
VOTO
5.
Pode-se dizer que a Lei nº 6.404/76 criou 3 tipos de reservas, no que toca a destinação de lucros, a saber: (i) reserva legal, é aquela estabelecida no artigo 193
(1)
; (ii) as reservas estatutárias, estabelecidas no artigo 194; (iii) as reservas assembleares, estabelecidas nos artigos 195, 196 e 197.
6.
Embora possa ser ocioso, recordo, rapidamente, a distinção entre reservas legais, assembleares e estatutárias. As primeiras decorrem expressamente da lei e não da vontade dos acionistas, e a companhia é obrigada a respeitá-las quando da destinação dos lucros, mesmo que não haja previsão estatutária ou assemblear nesse sentido; as reservas estatutárias são aquelas cuja existência depende de prévia previsão no estatuto da companhia, nos termos do já citado artigo 194 da Lei nº 6.404/76; já as reservas assembleares são aquelas que não decorrem nem de imposição legal, nem de expressa previsão estatutária, mas sim da deliberação assemblear, por maioria, no seio da assembléia, observados os pressupostos legais, isto é, proposta prévia dos órgãos da administração, existência de contingência futura provável (reserva de contingência – art. 195); existência de orçamento de capital previamente aprovado (retenção de lucros – art. 196) ou a parcela realizada dos lucros for inferior ao dividendo obrigatório (reserva de lucros a realizar – art. 197).
7.
No que toca especificamente às reservas estatutárias, que nos interessam particularmente, diz o artigo 194 da Lei nº 6.404/76 que as regula:
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I -
indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade
;
II -
fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição
; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva. (grifou-se)
8.
A meu ver, a Lei nº 6.40/76 deu liberdade para que os estatutos sociais das companhias previssem reservas estatutárias, não havendo qualquer qualificação ou restrição, senão aquelas decorrentes diretamente da lei e, em respeito, inclusive, ao que prescreve o art. 5º, II da Constituição Federal de 1988.
9.
Em contrapartida a esta liberdade, a Lei nº 6.404/76 fixou os requisitos para a criação de reservas estatutárias, notadamente aqueles do artigo 194, onde se exige a indicação precisa e completa da sua finalidade; o critério da parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à reserva estatutária; e o limite máximo da reserva.
10.
Adicionalmente, a Lei nº 6.404/76 cria, ainda, duas outra limitações à constituição das reservas estatutárias, sendo a primeira aquela do artigo 198, que impede que se destine lucros para a constituição de reservas estatutárias em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório (art. 202), o que vale também para a retenção de lucros (art. 196), e a segunda que proíbe a constituição de reservas quando o saldo das reservas de lucro – e a reserva estatutária é essencialmente uma reserva de lucros –, ressalvadas as reservas para contingências e lucros a realizar, exceder o capital social.
11.
O que se pretendeu, com a Lei nº 6.404/76, que reformou o antigo Decreto 2.627/40, foi evitar que a destinação dos lucros ficasse exclusivamente a cargo da assembléia, que poderia, de forma discricionária, dar o destino que lhe aprouvesse.
12.
Nesse sentido, inseriu-se mudança mais radical que foi aquela constante do artigo 202, que introduziu o dividendo obrigatório. Coerente com este sistema, criou-se, de um lado, a disposição relativa à reserva de lucros a realizar, onde se deu o tratamento adequado à hipótese do lucro contabilizado não se ter realizado efetivamente, e, de outro lado, proibiu que a criação de reservas, estatutárias ou assembleares, afetassem a distribuição do dividendo obrigatório.
13.
Evidentemente, para as ações preferenciais (art. 203), cuja vantagem consista no recebimento de um dividendo fixo ou mínimo, a proteção legal foi ainda maior, ao afastar a incidência da reserva de lucros a realizar e da reserva especial de que trata o parágrafo 5º do artigo 202.
14.
Vê-se, portanto, que o sistema da lei exige destinação específica para todo o lucro líquido auferido pela companhia, nos termos dos artigos 193 a 197 da Lei nº 6.404/76. Todo o lucro que não tiver destinação específica deverá ser distribuído aos acionistas como dividendo, inobstante este lucro exceda o dividendo obrigatório ou preferencial.
15.
Mas, no caso específico, não vejo que o sistema da Lei nº 6.404/76 esteja sendo desrespeitado, pelas razões que vão abaixo.
16.
Diz o art. 16 do estatuto social da companhia:
Artigo 16º - Após deduzidos do resultado do exercício os prejuízos acumulados porventura existentes e a provisão para imposto de renda, do saldo serão destacadas, nessa ordem e sucessivamente, as seguintes parcelas:
a.
a que for atribuída pela assembléia geral aos membros da administração, como participação nos lucros, para ser distribuída entre os beneficiários pela forma estabelecida no parágrafo único do art. 12º deste estatuto, observadas seja quanto à concessão da vantagem seja quanto ao seu valor, a condição e os limites ditados por lei;
b.
5% (cinco por cento) para a formação do fundo de Reserva Legal, até alcançar 20% do Capital Social;
c.
25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento do dividendo obrigatório, cabendo dessa parcela, prioritariamente, às ações preferenciais, o dividendo mínimo de 10% (dez por cento) ao ano sobre o respectivo Capital Realizado, nunca inferior ao que for atribuído às ações ordinárias;
d.
o saldo restante será levado à Reserva para Investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, a qual não poderá ultrapassar, junto com as demais reservas de lucros, o valor do Capital Social.
 (grifou-se)
17.
Insurge-se a companhia contra o entendimento manifestado pela SEP de que o procedimento adotado para a formação da reserva estatutária acima transcrita constituiria retenção ilegal de lucros.
18.
De acordo com a companhia, tal reserva estatutária teria sido criada em assembléia de acionistas realizada em 23/07/92, ou seja, mais de 8 anos antes de a SEP se dignar a alertar a companhia de seu entendimento, o qual nem mesmo foi acompanhado de fundada justificação.
19.
Preliminarmente, destaque-se a importância de se evitar o decurso de um prazo tão longo para que a área técnica se manifeste acerca de uma deliberação tomada em assembléia geral, ressaltando que o prazo de prescrição estabelecido no art. 286 da Lei nº 6.404/76 é de 2 anos. No presente caso, estamos diante de determinação da SEP que veio a ocorrer passados mais de 8 anos da deliberação assemblear que criou a aludida reserva – uma verdadeira afronta ao princípio da segurança jurídica e à estabilidade dos negócios.
20.
Veja-se, ainda, que não se está, nos presentes autos, discutindo acerca de uma previsão estatutária que deveria ser alterada por ocasião de aumento de capital por subscrição pública, quando, segundo entendimento da casa, poderia ser competente a área técnica para determinar adequações no estatuto social da companhia. Pelo contrário, a SEP, independentemente de qualquer pedido de registro de distribuição de valores mobiliários pela companhia, a informou que não seriam concedidos pedidos desta espécie.
21.
No mérito, como já se disse, a SEP atribui faltar à reserva em estudo os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 194 da Lei nº 6.404/76:
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I -
indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade
;
II -
fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição
; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva.
22.
Quanto à indicação da finalidade da reserva de modo preciso e completo e a sua finalidade, o estatuto social da companhia prevê que a reserva estatutária em tela será destinada a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, parecendo se adequar ao disposto no inciso I acima transcrito.
23.
A SEP, ainda neste ponto, argumenta, numa interpretação do mencionado inciso I do art. 194, que cada reserva deveria ter uma só finalidade. Contudo, tal interpretação, a meu ver, é equivocada e não decorre da lei. Leia-se, quantas vezes queira-se, e não se encontrará no texto legal tal restrição.
24.
De fato, o dispositivo legal mencionado permite a criação de reservas desde que, para cada uma: I – indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade. Note-se que a lei exige a destinação específica para cada uma das reservas, mas não uma única finalidade para cada reserva, o que é bem diferente. E, a propósito, não vejo razão para que a reserva tenha uma única finalidade. Parece-me irrazoável se exigir, a esta altura, que se decomponha o número de reservas para cada finalidade.
25.
O que tenho por certo é que a finalidade da reserva deve ser precisada no estatuto social, de forma a permitir que se confira se à reserva foi dado o destino adequado e, bem assim, os recursos que a ela se destinavam. Nada mais.
26.
A esse respeito, valer recordar que a matéria já foi examinada pelo Poder Judiciário, nos termos do acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Cível nº 12.160, o qual foi confirmado pelo STF. Vale transcrever o seguinte trecho do voto da lavra do eminente Desembargador Cláudio Vianna de Lima:
Ante os termos do art. 194, referido, inexiste qualquer restrição ao número de reservas que o estatuto pode criar, ressalvado o disposto no art. 198 da mesma Lei nº 6.404. Há que se indicar (art. 194, I), de modo preciso e concreto, a sua finalidade.
Tal se tem
na proposta da diretoria da apelante, que se lê às fls. 25, como também
no texto do § 3º do art. 22 reformado
, cujo projeto acompanhou a referida proposta.
Indica-se a finalidade de (I) investimentos em bens do ativo permanente, (II) acréscimo de capital de giro, (III) amortização de dívida da sociedade (IV) financiamento de empresas controladas e coligadas
. (grifou-se)
27.
Assim, concluo que as reservas estatutárias da companhia não violam o que dispõe o inciso I do citado art. 194.
28.
Parece-me, a propósito, que à CVM falece competência para questionar a finalidade das reservas, possuindo, todavia, competência para acompanhar ou questionar o efetivo uso dos recursos destinados às reservas.
29.
No tocante à fixação dos critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à constituição da reserva, exigência do inciso II do art. 194 da Lei nº 6.404/76, noto que, apesar de não constar expressamente do texto do estatuto a parcela anual, lá estão presentes os critérios para sua obtenção, ou seja, para que se chegue ao valor da reserva estatutária subtrai-se do lucro líquido a reserva legal, o dividendo mínimo obrigatório e, eventualmente, a participação nos lucros de membros da administração – o saldo será a reserva estatutária prevista no art. 16, d do estatuto social.
30.
Não vejo procedência no argumento da SEP de que a parcela do lucro líquido anual que será destinado à constituição da reserva estatutária deve ser fixada em percentual ou similar. Novamente, esta disposição não decorre da lei. A lei diz apenas que devem ser fixados os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que será destinada à constituição da reserva. Mais não diz, mas também não precisava dizer. Por critério, tenho qualquer forma, fórmula, método ou enunciado, que permita ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva. A disposição constante do estatuto social dá esta exata noção ao acionista, a meu ver. O fato é que tanto se pode usar linguagem direta ou indireta, não sendo nem uma nem outra vedadas.
31.
Certamente poderia haver outras formas de se expressar o valor a ser destinado à reserva, nas quais se chegaria ao mesmo resultado, tais como: (i) 100% do valor restante após a constituição da reserva legal e do pagamento do dividendo obrigatório; (ii) 70% do lucro líquido, antes da constituição da reserva legal e do pagamento do dividendo obrigatório; e por aí vai.
32.
Também a esse respeito manifestou-se o Desembargador Cláudio Vianna de Lima no acórdão acima citado, valendo transcrever o seguinte trecho de seu voto:
O que se precisa deixar claro é que a nova reserva, de investimento e capital de giro, criada na reforma estatutária, só será computada a final, depois de considerados os cinco itens anteriores, supra enumerados. (...)
Em segundo lugar, exige o art. 194 que se fixem os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à constituição da reserva. Foi, justo, o que se buscou deixar claro com a referência do § 2º, do art. 22 reformado, às reservas e à retenção de lucros, tão atacadas pelos apelados. Os critérios são, precisamente, a computação da reserva de investimento e capital de giro, após considerados reserva legal, as reservas aludidas, eventualmente (se for o caso de sua criação pela Assembléia), o dividendo obrigatório, a retenção de lucros (também se eventualmente deliberado instituí-la pela Assembléia). O restante, então, após estas operações, é que será destinado a nova reserva criada de investimento e capital de giro. (...)
Também não se pode censurar tenha adotado o estatuto, o regime legal do art. 202 da Lei nº 6.404, como modelo para se chegar a reserva de investimento e capital de giro, após as operações antecedentes referidas, embora inaplicável à espécie o aludido texto legal, que se destina às companhias cujo estatuto for omisso quanto a dividendos obrigatórios.
33.
Assim, entendo igualmente descabida a exigência da SEP de que a parcela anual do lucro líquido que seria destinada à reserva estatutária fosse determinada por critério percentual ou similar, até mesmo, como disse, em razão de não constar uma tal exigência na norma legal.
34.
Soa-me, de fato, estranho se admitir que o saldo, expresso em números, seja válido e correto, mas quando expresso conceitualmente – e com resultado absolutamente idêntico – não o seja.
35.
Concluo aduzindo que, a meu sentir, quando a lei diz que a finalidade da reserva deve ser feita de modo claro e preciso bem como o critério da destinação do lucro líquido, pretendeu, apenas, que o enunciado da existência e constituição da reserva deveria ser feito de forma clara e que não ensejasse dúvidas de interpretação, seja quanto à finalidade da reserva, seja quanto à parcela que seria destinada ao lucro.
36.
Tais descrições poderiam ser feitas de forma direta ou indireta, por percentual, por dedução, por fórmulas, por números ou por tantos meios quanto a linguagem escrita, a criatividade e os conhecimentos matemáticos permitam, com a ressalva única de que não deveria dar margem a dúvidas.
37.
Lendo o enunciado constante do artigo 16 do estatuto social ora examinado, fico seguro e sem dúvidas quanto à finalidade e o critério da destinação dos lucros líquidos para a constituição das reservas. A SEP, segundo sustenta, escreveria de outra forma o artigo do estatuto; o relator do presente processo talvez escrevesse de uma terceira forma, diferente da SEP e da redação vigente, mas provavelmente nenhuma delas estaria tecnicamente errada, como, a meu ver, errada não está a redação vigente do artigo 16 do estatuto.
38.
Tal redação não enseja nem mesmo o aspecto criticado por alguns e encontrado em vários estatutos no qual se estabelece uma faixa para a reserva estatutária, faixa esta que seria preenchida por deliberação assemblear. No caso específico, não. O valor é fixo e corresponde ao saldo total, não tendo a assembléia geral discricionariedade neste particular. O valor tem destinação certa e determinada, não podendo ser alterado.
39.
Portanto, tendo sido formalmente atendidos os requisitos de validade à constituição de reservas estatutárias previstos no art. 194 da Lei nº 6.404/76, e, ainda, as demais condições estabelecidas pelo art. 198, dado que a parcela do dividendo obrigatório é distribuída anteriormente à destinação de recursos às reservas, e pelo art. 199 da mesma lei, entendo que não se deve obrigar a companhia, mesmo que obliquamente através da imposição de condições a eventuais novos pedidos de registro de emissão de valores mobiliários, a alterar a respectiva disposição estatutária.
40.
Vale destacar, no entanto, que o fato de ser a reserva em tela considerada como regularmente constituída e condizente com os requisitos impostos pela Lei nº 6.404/76, o controlador e os administradores poderão vir a ser responsabilizados pelo mal uso de reservas desta espécie ou por eventual incompatibilidade da destinação a que a ela venham determinar.
41.
Da mesma forma, entendo que os acionistas podem questionar os administradores e a assembléia se concluírem que o capital destinado à reserva está ocioso, solicitando, em conseqüência, a sua reversão.
42.
Por todo o acima exposto, e tendo restado demonstrado que a reserva prevista no art. 16, d do estatuto social da companhia não constitui forma de retenção ilegal de lucros, voto pelo provimento ao presente recurso no sentido de que seja reformada a decisão recorrida.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 23 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator
(1) Propositalmente omitiu-se a reserva de capital, prevista no artigo 182, parágrafo primeiro, uma vez que ela não decorre da destinação de lucros, muito embora sua constituição seja imperativa, na forma da lei.
Manifetação de voto da Diretora Norma Parente:
PROCESSO CVM Nº RJ 2001/12367
Interessada: Livraria do Globo S/A
Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente
1.
Quero deixar registrado o meu pensamento sobre a destinação do lucro e o auto financiamento da empresa.
I - O Estatuto da Livraria do Globo S/A
2.
O assunto está assim estabelecido no artigo 16 do Estatuto Social da Livraria do Globo S/A:
Artigo 16º - Após deduzidos do resultado do exercício os prejuízos acumulados porventura existentes e a provisão para imposto de renda, do saldo serão destacadas, nessa ordem e sucessivamente, as seguintes parcelas:
a.
a que for atribuída pela assembléia geral aos membros da administração, como participação nos lucros, para ser distribuída entre os beneficiários pela forma estabelecida no parágrafo único do art. 12º deste estatuto, observadas seja quanto à concessão da vantagem seja quanto ao seu valor, a condição e os limites ditados por lei;
b.
5% (cinco por cento) para a formação do fundo de Reserva Legal, até alcançar 20% do Capital Social;
c.
25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento do dividendo obrigatório, cabendo dessa parcela, prioritariamente, às ações preferenciais, o dividendo mínimo de 10% (dez por cento) ao ano sobre o respectivo Capital Realizado, nunca inferior ao que for atribuído às ações ordinárias;
d.
o saldo restante será levado à Reserva para Investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, a qual não poderá ultrapassar, junto com as demais reservas de lucros, o valor do Capital Social.
3.
É possível observar que, excluídos o dividendo obrigatório, a participação nos lucros dos administradores e a reserva legal, o estatuto destinou a totalidade dos lucros à criação da reserva para investimentos e para capital de giro, estabelecendo como limite de tal reserva o da lei, ou seja, que a totalidade das reservas não pode ultrapassar o limite do capital social (art. 199 da Lei das S/A).
II - Fundamentos
4.
A política de dividendos está diretamente correlacionada com a necessidade de inversão de recursos na sociedade. Assim, quanto maior a reserva menor o dividendo e vice-versa. Tudo funciona como uma gangorra. Mais retenções menos dividendos e vice-versa.
5.
Se, por um lado, a realização de lucros, a serem distribuídos pelos acionistas, é da essência das sociedades
anônimas
(1)
, por outro, o não auferimento de lucros durante exercícios seguidos enseja a dissolução e a liquidação da sociedade, por não estar cumprindo seus objetivos, que basicamente são a sua obtenção
(2)
.
6.
A exposição de motivos da Lei 6.404/76, ao tratar dos dividendos, evidencia a filosofia da lei de restaurar a ação como um título de renda variável através do qual o acionista participa dos lucros na companhia. E, no tocante às reservas, deixa claro que a proteção do direito dos acionistas minoritários participar, através dos dividendos, nos lucros da companhia, exige a definição do regime legal sobre a formação de reservas, que limite a discricionariedade da maioria nas deliberações sociais.
7.
A nova orientação do legislador evidencia sua intenção de conferir ao dividendo o mais importante papel da vida societária, como lembram Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro:
...hoje, mais do nunca, os lucros devem ser distribuídos, tanto quanto possível. O autofinanciamento das empresa, mediante a reaplicação de seus resultados positivos torna-se, a bem dizer, excepcional, no regime agora vigente e somente se fará por referência a um orçamento de capital previamente aprovado pelos acionistas. Nota-se, desde logo, que os fundos retidos pela sociedade com tal finalidade não se intitulam propriamente como reservas. A lei criou a
respeito figura nova, denominando-a retenção de lucros, disciplinada no art. 196...
(3)
.
8.
A retenção ilimitada dos lucros afeta o primeiro dos direitos essenciais do acionista: o direito de participar dos lucros sociais (art. 109, I), que se corporifica no dividendo. Tendo por objeto a companhia fim lucrativo (art. 2º), os resultados das operações sociais devem ser distribuídos aos acionistas, cujas contribuições, em dinheiro ou em bens, tornaram possível o exercício da atividade econômica. A participação nos lucros se reveste do caráter de periodicidade, devendo ser demonstrada como resultado de cada exercício social. Essa periodicidade há de ser, em regra,
anual
(4)
.
9.
A destinação do lucro e o autofinanciamento da companhia também foi objeto de análise por José Luiz Bulhões Pedreira
(
5
)
. Confira-se:
DESTINAÇÃO DO LUCRO E AUTOFINANCIAMENTO – Com o fim de assegurar aos acionistas minoritários a efetiva participação nos lucros através da distribuição de dividendos a Lei nº 6.404/76 contém normas que limitam a discricionariedade da maioria dos acionistas nas decisões sobre destinação do lucro anualmente apurado e, portanto, na definição da política de autofinanciamento da companhia mediante retenção de lucros.
O regime instituído na lei pode ser assim resumido:
o estatuto social da companhia deve estipular a parcela dos lucros que em cada exercício será obrigatoriamente destinada ao pagamento de dividendos (art. 202);
a criação de outras reservas além das previstas na lei requer estipulação estatutária expressa para cada reserva
, que declare a finalidade e o limite máximo e fixe os critérios para determinar a parcela dos lucros anualmente destinados à sua formação (art. 194);
os órgãos da administração devem apresentar anualmente à Assembléia Geral Ordinária, juntamente com as demonstrações financeiras, proposta de destinação de todo o lucro do exercício, observadas as normas legais e estatutárias sobre reservas e dividendo obrigatório;
a retenção do lucro remanescente da formação de reservas e do pagamento de dividendo obrigatório somente pode ser deliberada pela Assembléia Geral por proposta dos órgãos de administração e após aprovação de orçamento de capital (art. 196),
cuja função é obrigar os órgãos da administração a justificar à Assembléia Geral a retenção, como base nas necessidades ou conveniências dos negócios sociais
(grifei).
10.
A lei ao exigir que o estatuto indique de modo preciso e completo a finalidade, bem como declare a parcela que será destinada à constituição da reserva estatutária, no entender de Geraldo de Camargo Vidal e Ives Gandra da
Silva Martins
(6)
:
... quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a
destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos
não destinados à constituição de reservas.
(...) Outra norma de caráter protetor do direito dos acionistas não controladores ao lucro, esta regra de
limitação máxima de reserva estatutária impede, exatamente, a retenção excessiva de lucros após atingido o valor fixado estatutariamente
. (grifei)
11.
Em consonância com a necessidade de proteger o acionista minoritário do arbítrio da maioria, a Lei 6.404/76 cuidou primorosamente da destinação dos lucros do exercício e limitou a decisão da maioria dos acionistas com relação à política de autofinanciamento da companhia.
12.
Ao exigir que a destinação dos lucros do exercício seja feita de forma clara e objetiva, a lei teve por fim evitar que os acionistas minoritários ficassem ao arbítrio da maioria. A programação finalística da lei consta expressamente do parágrafo 1º do Art. 202 da Lei das S/A. Confira-se:
Art. 202 (...)
(...)
§ 1º - O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e
não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.
(grifou-se)
13.
Como se pode verificar, o mencionado dispositivo assegura ao estatuto
plena e
ampla liberdade
para estabelecer os dividendos que considerar adequados, desde que
sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria
. Sem sombra de dúvida, a meta foi impedir que o minoritário ficasse à mercê da administração ou da maioria.
14.
A questão adquire maior relevância na medida em que dividendos e reservas interagem e que, hoje, os lucros que remanescerem após a constituição de reservas e da retenção de lucros (arts. 193 a 197) têm destino certo - a distribuição de dividendos. Confira-se o teor da nova regra introduzida em nossa lei societária pela Lei 10.303/01:
Art. 202 (...)
(...)
§ 6º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos.
15.
A nova lei confirmou o reiterado entendimento da CVM manifestado na Nota Explicativa à Instrução 59/86 e em diversas manifestações da Procuradoria
Jurídica
(7)
.
16.
A constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros estão previstas nos artigos 194 e 196, a seguir transcritos:
Reservas Estatutárias
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva.
Retenção de Lucros
Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.
§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até cinco exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.
§ 2º O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social.
17.
A propósito do destino da reserva estatutária e da retenção de lucros, a Nota Explicativa à Instrução CVM nº 59, de 22 de dezembro de 1986, que dispõe sobre a obrigatoriedade de elaboração e publicação da demonstração das mutações do patrimônio líquido pelas companhias abertas, esclarece:
4 - RESERVAS DE LUCROS
(...)
Reservas Estatutárias – (...)
(...)
Tais reservas são normalmente criadas para atender características operacionais específicas, não sendo admitida a sua criação para finalidades já atendidas por outras reservas e muito menos por provisões tais como: prejuízos eventuais, devedores duvidosos, demandas judiciais, indenizações trabalhistas.
18.
E esclarece ainda a Nota Explicativa:
5 - LUCROS OU PREJUÍZOS ACUMULADOS
(...)
A parcela de lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatório, também deverá ser destinada.
Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros, devidamente justificada por orçamento de capital ou
para pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório
.
19.
Como se pode ver, tanto o artigo 194 quanto o 196 da lei societária permitem a retenção de lucros após a distribuição dos dividendos.
20.
A reserva estatutária independe de aprovação da assembléia
. Por isso deve estar prevista de forma precisa para que a proposta de destinação dos lucros contemple dita reserva nos exatos termos fixados pelo estatuto. Deve, portanto, ser rigorosamente obedecida pela administração. Caso contrário deixará o minoritário à mercê da maioria. A reserva estatutária é aprovada pelos acionistas em caráter permanente.
21.
Diferentemente,
a retenção de lucros depende de aprovação da assembléia geral.
O seu limite será determinado pelo conclave.
22.
A grande diferença entre a reserva estatutária e a retenção é que a primeira autoriza previamente a retenção de lucros, enquanto a segunda aguarda autorização da assembléia geral. Ao permitir a retenção de lucros através de reserva estatutária, subtrai-se da assembléia geral o poder de decidir sobre a matéria.
23.
A reserva estatutária não pode dar margem à retenção indiscriminada de lucros. Para atender às necessidades de retenção de recursos, inclusive, para o autofinanciamento, foi criada a possibilidade de retenção de lucros mediante orçamento de capital submetido à aprovação da assembléia geral. Não se pode admitir que a reserva estatutária seja utilizada em substituição ao orçamento de capital exigido para retenção de lucros.
24.
Regras rigorosas são impostas pelo art. 194 da lei societária para a criação de reservas de lucros pelo estatuto, por isso foi necessário permitir a constituição de reservas autorizando a companhia a reter recursos para aplicá-los em seus projetos de investimento, com base em orçamento de capital, tendo sido para isso incluído na lei o art. 196, na justificativa de Manuel Cruz, autor da parte contábil da Lei 6
.404/76
(8)
.
25.
As manifestações da área jurídica da CVM, por sua vez, têm sido sempre no mesmo sentido de que a reserva estatutária deve ser estabelecida com precisão e clareza. Veja-se, por exemplo, a ementa do Parecer 002/98:
Reserva estatutária. Livre instituição pela sociedade, desde que observados os requisitos do artigo 194 da Lei das S/A. Indicação da finalidade da reserva, de modo claro e preciso. A reserva estatutária destinada a inúmeras finalidades, especialmente a que abrange todo o objeto social da sociedade, não atende aos requisitos de clareza e precisão, ante a ausência de especificidade. Possibilidade de condicionamento, pela CVM, de futuro aumento de capital da companhia à modificação da reserva estatutária em desacordo com o artigo 194 da Lei Anonimária.
26.
O Colegiado da CVM em reunião realizada em 21.03.97, sendo relatora a Diretora Isabel Bocater, ao apreciar o Processo nº 97/0584 que tratava do estatuto do Unibanco S/A assim decidiu:
Com base no entendimento expendido pela área jurídica, a GE2 informou ao Unibanco que deveriam ser efetuadas algumas alterações em seu Estatuto Social para que este atendesse à legislação em vigor.
Os itens do Estatuto questionados pela área técnica foram os seguintes:
Artigo 35, § 3º, letra
e
, inciso II
II - parcela variável, fixada em função do montante global das operações de crédito, para a constituição de reserva destinada a assegurar à sociedade adequada margem operacional, até o máximo do valor do capital social;
(...)
(...) De acordo com a sistemática legal, as únicas reservas de lucros que não dependem de aprovação da A.G.O. são as reservas estatutárias, que devem ser previstas nos termos do art. 194 da lei, e a mínima legal, nos limites impostos no art. 193. As demais têm natureza assemblear e obviamente devem ser observadas as prescrições legais. (...)
27.
A criação de reservas abusivas sempre preocupou os juristas. Na vigência do Decreto Lei 2627/40, já se afirmava que o preceito semelhante ao atual, que coibia a criação aleatória de reservas, visava impedir que maiorias ocasionais prejudiquem a minoria, diminuindo a distribuição de lucros pela provisão excessiva e desnecessária de fundos especiais, cuja finalidade real ficava sendo a de reter, abusivamente, no
patrimônio social, grande porção de lucros que de direito deviam caber aos acionistas
(9)
.
28.
Não é admissível que se formem reservas genéricas, sem causa ou destinação específica, que visem exclusivamente colocar à disposição da sociedade lucros que não se quer distribuir
(10)
.
29.
A lei é rigorosa na destinação dos lucros. Impede que a retenção de lucros ocorra de forma aleatória, sem finalidade especifica e sem limitação do valor acumulado. De um lado, permite a acumulação de lucros através de reservas estatutárias, desde que a destinação seja feita de forma precisa e completa e, de outro, a retenção de lucros motivada e aprovada em assembléia geral.
30.
Não é possível a criação de reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais, como leciona Américo Oswaldo
Campiglia*
(11)
. E, mais adiante, continua, o mesmo autor: 
há um princípio de ética financeira a ser observado quando se decide reter lucros ao invés de distribuí-los, qual seja o de esclarecer ao acionista o motivo de retenção, justificando, ao mesmo tempo, as vantagens que ela possa proporcionar, a ele e à companhia. Não seria por outra razão que o legislador tomou a cautela de explicitar, desde logo, as exigências mínimas a serem satisfeitas pela administração na propositura da retenção dos lucros
(12)
.
31.
Efetivamente, o objetivo da lei ao regular estritamente a destinação dos lucros é assegurar efetiva proteção aos acionistas minoritários, retirando da maioria dos acionistas e dos órgãos dos administradores margem de manobra para dispor dos ganhos de forma arbitrária.
32.
O legislador não quer privar a companhia de recursos para atender às suas necessidades sociais, inclusive de autofinanciamento, mas sim evitar que a companhia acumule lucros sem demostrar as vantagens tanto para o acionista como para a companhia.
33.
O caráter de permanência da reserva estatutária impede que a mesma contenha regras de retenção eterna de lucros com finalidades difusas e múltiplas e em volume indeterminado, impedindo ao acionista de participar periodicamente dos lucros sociais.
34.
A própria lei societária, ao impedir que, salvo no caso de execução por prazo maior de projeto de investimento, a retenção de lucros ultrapasse cinco
exercícios sociais
(13)
, evidencia que pretende evitar infinita retenção de lucros, ainda que as reservas não tenham atingido a cifra do capital social*
(14)
.
35.
Note-se que nem mesmo a regra do art. 199 da lei societária, que impede que o saldo das
reservas
(15)
ultrapasse o capital social, tem o condão de afastar as disposições dos arts. 194 e 196 da mesma lei. O objetivo do mencionado art. 199 é apenas evitar a acumulação excessiva de lucros. Não se pode vislumbrar no dispositivo em questão autorização para, arbitrariamente, até o limite do capital social, os órgãos da administração ou mesmo a maioria reterem desmedidamente lucros do exercício. Se assim fosse, a lei não teria estipulado minuciosamente regras para a constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros.
36.
Portanto, nem a reserva estatutária, nem a retenção de lucros com base no art. 196 pode ultrapassar o limite do capital social, mas isso não significa que a acumulação de lucros com base em tais dispositivos não se sujeite a regras próprias.
37.
A rigidez imposta pela lei na retenção de lucros é destacada por Luiz Leonardo
Cantidiano
(16)
, ao comentar o novo parágrafo 6º do art. 202, introduzido pela reforma de 2001. Nas suas palavras:
Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias vinham decidindo –
ainda que ao arrepio da regulamentação vigente
– não distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital aprovado.
Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos acionistas como dividendo.
Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social.
III - Conclusões
38.
A constituição de reserva estatutária que permite constante retenção de lucros, limitada apenas pela vedação legal de ultrapassar, em conjunto com as demais reservas, o capital social fere a finalidade da lei.
39.
Revela-se abusivo que, através de reserva estatutária, se pretenda reter indiscriminadamente lucros para financiar a expansão de uma companhia. Sem dúvida, trata-se de retenção de lucro que deve ser objeto de orçamento de capital e aprovação específica pelos acionistas.
40.
A reserva, inclusive, tal como prevista no estatuto social da Livraria do Globo S/A, impede a criação de reserva de lucros a realizar e de contingências, pois o saldo do lucro, depois do pagamento da participação dos lucros aos administradores, da constituição da reserva legal e do pagamento dos dividendos, deve ser levado integralmente para a reserva estatutária. Não há qualquer espaço para a constituição de outras reservas.
41.
Ademais, não há a precisão nem a minúcia exigida pela lei, quando uma única reserva admite distintas finalidades, sem limites específicos para cada uma e não determina a parcela anual dos lucros que será destinada em função da finalidade visada. Precisão na definição do dicionário Lello significa exatidão rigorosa em cálculos, exatidão, enquanto no dicionário Aurélio significa exatidão de cálculos, concisão, perfeição, exatidão. Nada que se assemelhe à estipulação estatutária em exame.
42.
É evidente que a segurança que o legislador quis dar ao investidor com relação à retenção de lucros não será alcançada com regra do teor da incluída no Estatuto da Livraria do Globo S/A.
43.
Deve ser lembrado, ainda, que Reserva para investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, como previsto no estatuto em questão, representam aplicações de capital, fixo ou circulante, referidas expressamente como sendo destino de retenção de lucros a ser aprovado pela assembléia geral, nos termos do art. 196. Portanto, até mesmo a finalidade da reserva em exame concerne às regras de retenção de lucros.
44.
O Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos não vê óbices legais à destinação do saldo total dos lucros para a reserva estatutária, já que permite
ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva...dá esta exata noção ao acionista.
Concordo com ele que, sob a ótica informacional, o acionista está plenamente consciente de que não participará de qualquer lucro que ultrapassar o dividendo obrigatório. Todavia, ao disciplinar com rigor a retenção de lucros impedindo a reaplicação imotivada de lucros, a lei não objetivou apenas manter o acionista informado, mas também limitar a discricionariedade da maioria.
45.
O problema reside, exatamente, na impossibilidade jurídica de retenção, sem consultar a assembléia geral e justificar a necessidade, de
todo
o saldo dos lucros remanescentes após a atribuição da participação nos lucros aos administradores, da constituição da reserva legal e do pagamento dos dividendos obrigatórios. Repita-se, a grande diferença entre a reserva estatutaria (194) é que esta permite a retenção automática dos lucros, ao passo que a retenção de lucros (art. 196) depende de aprovação da assembléia geral.
46.
Não pode a reserva estatutária constituir um artifício para a companhia escapar de justificar a retenção de lucros, na forma do art. 196, e dessa forma impedir que o acionista avalie, em assembléia geral, os motivos e as vantagens advindas da retenção, quer para a companhia, quer para os acionistas.
47.
O caráter permanente, contínuo e independente da reserva estatutária não se coaduna com a possibilidade de reter a totalidade dos lucros para finalidades genéricas. Os lucros devem ser distribuídos tanto quanto possível. Os acionistas têm direito à disponibilidade imediata dos lucros líquidos não destinados à constituição de reservas, mediante o pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório.
48.
O direito de participar dos lucros se materializa nos dividendos periodicamente distribuídos. A reaplicação de recursos é excepcional e somente pode ocorrer com base em orçamento de capital.
49.
Nos Estados Unidos a distribuição de dividendos não tem grande relevância, mas em nosso mercado de capitais a ausência de liquidez das ações impõe uma disciplina severa para assegurar a participação do acionista nos lucros da companhia.
50.
Quanto ao acórdão citado no voto do Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos, para justificar que a matéria já foi examinada pelo Poder Judiciário, deve ser esclarecido que dito acórdão analisou estatuto semelhante de Armazém Gerais Murundu S/A, mas, em que pese a sabedoria e o conhecimento do querido Desembargador Cláudio Vianna de Lima, hoje não mais entre nós, a decisão não enfrenta as questões ora abordadas e confunde os conceitos de reserva estatutária e de retenção dos lucros. Deixa de examinar a questão dos objetivos e dos limites impostos pela lei para que seja constituída uma reserva estatutária. Ademais, o julgamento do STF, ao contrário do alegado, não confirmou o acórdão, pois não examinou o mérito da questão, tendo se limitado, em preliminar, a não conhecer do recurso.
51.
À vista disso, penso que a constituição da reserva estatutária prevista no estatuto social da Livraria do Globo S/A fere o art. 294 da Lei das S/A, não protege o acionista minoritário contra o arbítrio da maioria e está em desconformidade com o entendimento manifestado reiteradarmente pela CVM.
52.
Os objetivos da reserva sob exame devem ser atendidos, se for o caso, através de retenção de lucros aprovada pela assembléia geral de acionistas, nos termos do art. 196 da Lei das S/A .
53.
A destinação de todo o saldo restante do lucro líquido para a constituição de reserva estatutária contraria o direito essencial do acionista de participar periodicamente dos lucros sociais. Distribuir ao acionista somente o dividendo mínimo obrigatório e privá-lo da possibilidade de recebimento de quaisquer outros dividendos fere frontalmente o inciso I do art. 109 da Lei de Sociedades Anônimas.
54.
Diante do exposto, entendo que a reserva estatutária constituída pela Livraria do Globo S/A fere a lei societária, ao subtrair da avaliação do acionista a retenção da totalidade dos lucros que remanescer, após o pagamento de participações e dividendos estatutários e destinados recursos para a reserva legal, com a finalidade de realizar investimentos bem como para reforçar capital de giro.
É o meu
VOTO
.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA
(1) Trajano de Miranda Valverde - Comentários ao Decreto-lei nº 2627, de 26 de setembro de 1940 – Revista Forense – 1941 – pág. 45
(2) Waldírio Bulgarelli - Manual das Sociedades Anônimas – 12ª edição – 2001 – Editora Atlas – pág. 213)
(3) Das sociedades anônimas no direito brasileiro – Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro – Volume 2- São Paulo – Bushatsky – 1979, pag. 578
(4) Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, ob. cit. pág. 280
(5) Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1989, pág. 177
(6) Geraldo de Camargo Vidal e Ives Gandra da Silva Martins – Comentários à Lei das Sociedades por Ações – 1ª Ed. – Editora Forense Universitária – RJ – 1999 – págs. 610/611
(7) Memos nrs. GJ-2 005 de 15.01.90; GJ-2 069 de 02.06.88; GJ-2 107 de 09.08.88; GJ-2 170 de 23.11.88; GJ-1 059 de 26.04.88; GJ-2 093 de 10.07.87; GJ-1 128 de 06.08.87; GJ-2 043 de 03.04.95; PJU 002 de 02.02.98; GJU-2 269 de 22.12.2000; GJU-2 064 de 12.04.2001; e GJU-2 082 de 08.05.2001.
(8) Manuel Ribeiro da Cruz Filho, in apostila Curso de Advogados para a CVM – Contabilidade – As demonstrações financeiras na nova lei das sociedades anônimas (V) – págs. 3/4 – IBMEC
(9) Gudesteu Pires, cf. Aloysio Lopes Pontes – Sociedades Anônimas – pág. 99, 5º Edição – 1999 – Editora Forense)
(10) HOPIN e BOSVIEUX cf. Aloysio Lopes Pontes – Sociedades Anônimas – 5º Edição – 1999 – Editora Forense)
(11) Américo Oswaldo Campiglia – Comentários à Lei de Sociedades Anônimas – Volume V – Editora Saraiva – SP –1978 – pág. 229
(12) ob. Cit. pag. 233
(13) Parágrafo 1º do Art. 196
(14) Art. 199
(15) Exceto as reservas para contingências e de lucros a realizar.
(16) Luiz Leonardo Cantidiano – Reforma da Lei das S. A. Comentada – Renovar – RJ – 2002 – pág. 231/232
Manifestação de voto da Diretor Wladimir Castelo Branco:
PROCESSO CVM Nº RJ 2001/12367
INTERESSADA; LIVRARIA DO GLOBO S/A
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DO DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
A respeito da matéria, em 4 de dezembro de 2001, manifestei meu entendimento por ocasião da análise do PROCESSO CVM n° 2001/3270, de interesse da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira, do qual fui relator.
O fulcro da questão residia no fato de a SEP ter determinado à companhia que procedesse alteração na alínea b do artigo 38 do seu Estatuto Social, por entender que tal dispositivo estava em desacordo com o artigo 194 da Lei nº 6.404/76, tendo em vista que a parcela destinada à constituição de reservas estatutárias deveria ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável, do lucro do exercício.
Dispõe o Estatuto da companhia:
Art 38
...
I. ...
omissis
...
II. do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
a) ...
omissis
...
b) de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir 80% (oitenta por cento) do capital subscrito.
c) ...omissis...
Naquela oportunidade, acatei o Recurso interposto pela companhia, ao concordar com o Parecer da Procuradoria Jurídica desta Comissão, no sentido
de que a lei não atribui competência expressa a esta Comissão para exigir das companhias abertas alterações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170, ambos da Lei n° 6404/76.
O aludido dispositivo legal não permitiria interpretação extensiva, a ponto de se inferir que a modificação do estatuto possa ser exigida a qualquer tempo, mesmo que não se trate de requerimento de registro de companhia aberta.
Em que pese o Recurso ter sido deferido em sua fase preliminar, pelas razões anteriormente expostas, quanto ao mérito propriamente dito, expressei minha opinião na mesma linha da PJU, que ressaltou, em relação à mencionada cláusula estatutária,
que a amplíssima dimensão dada à reserva estatutária em questão (de 5% a 75% do lucro líquido), desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, deixando ao alvedrio do controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir.
Na ocasião, o Sub-Procurador Chefe concordou com a opinião do Ilustre Procurador, salientando que ...
concordo que o critério para estabelecimento da reserva estatutária não necessariamente implica a fixação de um percentual único do lucro líquido. Entretanto, a amplitude prevista neste caso nos leva a ver que critério não há.
O Parecer foi ratificado pelo digníssimo Procurador-Chefe, em exercício.
A minha opinião é a de que existe uma nítida diferença entre a reserva Estatutária prevista no artigo 194 e a Retenção de Lucros a que se refere o artigo 196, ambos da Lei nº 6.404/76.
A reserva Estatutária não depende de aprovação da Assembléia Geral e, por este motivo, a sua finalidade deve estar indicada de modo preciso e completo, bem como devem ser fixados os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição, e ter o limite máximo da reserva previamente estabelecido, a fim de não permitir que esta seja utilizada como instrumento para reter lucros, deixando o acionista minoritário à mercê do controlador.
Por seu turno, conforme dispõe o artigo 196 da Lei nº 6.404/76, a assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado, com a justificação da retenção de lucros. A parcela retida será aprovada em cada conclave.
Pelos motivos expostos, entendo caber razão à SEP, no que diz respeito à interpretação de que a reserva a que se refere a alínea d do artigo 16 do estatuto social da companhia não atende aos requisitos previstos na Lei para a constituição de uma reserva estatutária, tratando-se, na realidade, de uma retenção de lucros, sem a observância do disposto no artigo 196 da lei nº 6404/76, especialmente no que se refere à existência de orçamento de capital.
Todavia, entendo que não é atribuída à CVM competência para exigir à companhia alterar seu estatuto,
exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170, ambos da Lei n° 6404/76.
É o meu voto
Rio de Janeiro, 23 de abril de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor