RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE ALTERAÇÃO NO ESTATUTO SOCIAL - SUZANO PETROQUÍMICA S.A. - PROC. RJ2002/0584
Reg. nº 3588/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
Processo CVM nº RJ2002/0584
Reg.Col. nº 3588/2002
Assunto:
Recurso contra decisão que determinou a alteração no estatuto social da companhia como condição à concessão do registro de companhia aberta
Interessados:
Suzano Petroquímica S.A.
Relator:
Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.
Trata-se de recurso ao Colegiado contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP (fls. 02/30), que determinou diversas exigências relacionadas ao pedido de registro de companhia aberta apresentado pela Suzano Petroquímica S.A., apresentado, nos termos do art. 223, § 3º da Lei nº 6.404/76, em razão de a Recorrente pretender incorporar a parcela cindida da Companhia Suzano de Papel e Celulose contendo os seus investimentos na área petroquímica.
2.
A SEP, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/Nº222/01 (fls. 31), informou à Recorrente que, não tendo sido submetido à CVM o pedido de distribuição pública de valores mobiliários, foi desconsiderado o pedido de registro da companhia aberta.
3.
Inconformada, a Recorrente apresentou o recurso de fls. 32/40, pelo qual expõe que seu pedido de registro deve-se ao fato de que incorporou a parcela cindida da companhia aberta Companhia Suzano de Papel e Celulose, donde resultaria, segundo alega, na obrigatoriedade de a própria Recorrente obter o registro de companhia aberta, na forma do art. 223, § 3º da Lei nº 6.404/76. Adicionalmente, a Recorrente argumentou que não seria defesa a formalização antecipada do pedido de registro, o que foi feito com o objetivo de agilizar o processo.
4.
Tendo analisado o recurso, em 27/11/2001, a SEP, de acordo com o estabelecido no item III da Deliberação CVM nº 202/96, reconsiderou da sua decisão anterior, nos seguintes termos:
Com referência ao processo supracitado, concordamos com o recurso formulado ficando entendido, inclusive conforme conversa havida ontem com o Dr. Luiz Leonardo Cantidiano, que a manutenção do pedido de registro de companhia aberta está condicionada ao recebimento da Ata da Assembléia Geral Extraordinária a realizar-se no dia 30 de novembro de 2001.
O prazo para a apreciação do pedido de registro contar-se-á a partir do recebimento da respectiva Ata juntamente com as atualizações dos documentos elencados no Art. 7º da Instrução nº 202, nos quais deverão constar a situação patrimonial da companhia com a parcela da cisão a ela incorporada. (fls. 41)
5.
Em 14/01/2002, a SEP, tendo efetuado a análise do pedido de registro de companhia aberta, formulou as seguintes exigências à Recorrente, consubstanciadas no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/Nº13/2002 (fls. 43/47):
ITEM 1) Com relação aos documentos exigidos pela Instrução CVM nº 202:
(...)
ITEM 2) Com relação ao Formulário IAN:
(...)
ITEM 3) Com relação ao Formulário DFP:
(...)
ITEM 4) Com relação às Demonstrações Financeiras:
(...)
ITEM 5) Com relação ao Estatuto da Cia:
a.
art. 6º, b - alterar, visto que o dividendo atribuído às ações preferenciais não pode ser igual ao atribuído às ações ordinárias, estando em conflito, inclusive, com o artigo 26, d do próprio estatuto.
b.
art. 6º, § 2° - Excluir a parte final, A criação ou aumento................
c.
art.7º - excluir, visto que as ações ordinárias de companhias abertas não podem ser convertidas em ações preferenciais.
d.
art.8º - alterar, pois a assembléia geral não pode ser convocada por nenhum dos membros da diretoria, nem pelo Presidente do Conselho de Administração e nem por uma parte dos membros do Conselho. A competência é do Conselho de Administração.
e.
art.15, §2º - aperfeiçoar a redação deixando claro que o Conselheiro procurador, que representar o membro ausente, deverá levar por escrito o voto deste. A procuração deverá conter o voto justificado do conselheiro ausente, não podendo, portanto, o mandatário votar diferentemente daquilo que constar do mandato.
f.
art.16, caput - alterar, pois as reuniões do Conselho de Administração não podem ser convocadas por membros da diretoria.
g.
art.16, § 1° - alterar, só pode ser dispensada a convocação quando participarem da reunião todos os membros do Conselho de Administração.
h.
art. 16, §2º - aperfeiçoar, visto que o membro ausente, representado, não constará do quorum de instalação. Não entra neste quorum nenhum conselheiro ausente, ainda que seja admitido o seu voto para efeito de deliberação.
i.
art. 17, g - excluir, visto que o Conselho de Administração não pode autorizar aumento de capital sem prévia autorização no estatuto na forma do artigo 168 da Lei 6404/76.
j.
art. 17, i - excluir, visto que o estatuto não prevê capital autorizado.
k.
art. 17, k - excluir, pois de decisões de Diretoria não cabem recursos ao Conselho de Administração.
l.
art.17, m - excluir, visto que as matérias de competência do Conselho de Administração não podem ser atribuídas a outro orgão criado pelo estatuto.
m.
art. 19, §2º - aperfeiçoar a redação deixando claro que o diretor procurador, que representar o membro ausente, deverá levar por escrito o voto deste. A procuração deverá conter o voto justificado do diretor ausente, não podendo, portanto, o mandatário votar diferentemente daquilo que constar do mandato.
n.
art. 20 caput - alterar, só pode ser dispensada a convocação quando participarem da reunião todos os membros da Diretoria.
o.
art. 20, §1º - excluir a segunda parte, visto que das decisões da Diretoria não cabem recursos.
p.
art. 20, §2º - aperfeiçoar, visto que o membro ausente, representado, não constará do quorum de instalação. Não entra neste quorum nenhum diretor ausente, ainda que seja admitido o seu voto para efeito de deliberação, conforme observação feita no art. 19, § 2°.
q.
art.21, a - excluir, visto que a essa matéria é de competência do conselho de administração.
r.
art.21, b - excluir, visto que a essa matéria é de competência do conselho de administração.
s.
art.21, c - excluir, visto que a essa matéria é de competência do conselho de administração.
t.
art. 26, caput - aperfeiçoar a redação, excluindo a frase ajustado nos termos do artigo 202 da Lei de Sociedade por Ações, visto que o lucro líquido do exercício não é ajustado dessa forma.
u.
art. 26, c - aperfeiçoar a redação esclarecendo que o lucro líquido é ajustado nos termos do artigo 202 da Lei de Sociedades por Ações.
v.
art. 26, d - adaptar a redação tendo em vista a modificação a ser efetuada no artigo 6°, b.
w.
art. 26, e - alterar, estabelecendo uma reserva para cada finalidade. Fixar os critérios para determinar a parcela dos lucros líquidos que serão destinados para cada reserva e o seu limite máximo, na forma do artigo 194 da Lei das S/A .Se estabelecido percentual sobre o lucro, esse deve ser fixo.
x.
art. 26, §3º - aperfeiçoar, visto que a participação nos lucros deve ser feita de acordo com o artigo 190 da Lei das S.A.
y.
art. 27, b - alterar, pois o prazo para levantamento de balanços deve ser fixado no estatuto, não constituindo faculdade da diretoria a determinação do prazo para seu levantamento.
6.
Ao final do mencionado ofício, a SEP novamente alertou à Recorrente que somente seria concedido o registro de companhia aberta com o envio do pedido de registro de emissão de valores mobiliários junto à Superintendência de Registro, no mesmo prazo de 60 (sessenta) dias para o atendimento a estas exigências, a contar da data de recebimento deste ofício.
7.
Em 28/01/2002, foi interposto novo recurso, ao qual foi concedido efeito suspensivo, contra a decisão proferida pela SEP, insurgindo-se a Recorrente contra quase todas as exigências formuladas no item 5 do ofício mencionado (com exceção dos subitens
i
e
j
, que tratavam da necessidade de alterações dos incisos
g
e
i
do art. 17 do estatuto social da Recorrente), bem como quanto à determinação de que apresentasse pedido de emissão de valores mobiliários. A Recorrente alega, em síntese, que:
I.
a decisão que exigiu o encaminhamento de pedido de registro de emissão de valores mobiliários contrariaria anterior deliberação da própria SEP de 27/01/01, caracterizando-se como intempestiva e imotivada revogação desta;
II.
quanto às exigências contidas no item 5 do ofício objeto de recurso, relativas ao estatuto social da Recorrente não é deferido à CVM requerer mudanças em cláusulas estatutárias que tenham sido validamente arquivadas pelo Registro do Comércio, observada a legislação própria (grifos removidos). Os argumentos pontuais da Recorrente serão cotejados adiante, juntamente com trechos da análise do Recurso pela área técnica, valendo ressaltar que a Recorrente concordou com as exigências relativas aos incisos
g
e
i
do art. 17 do estatuto social.
8.
Com respeito aos demais itens do ofício que formulou as exigências, a Recorrente comprometeu-se a observá-los.
9.
Em 07/02/02, a Gerência de Acompanhamento de Empresas 3, através do MEMO/GEA-3/Nº08/02, analisou as razões de recurso, concluindo pela manutenção das exigências formuladas (fls. 49/62).
10.
A seguir, são narrados os argumentos da Recorrente e da área técnica:
o
art. 6º,
b
e art. 26,
d
(itens
a
e
v
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – As disposições seriam complementares e não conflitantes, pois as ações preferenciais de emissão da Recorrente fariam jus, enquanto estivesse previsto em lei, ao recebimento de dividendo que supere, em 10%, o valor que vier a ser pago, a título de dividendos, às ações ordinárias de sua emissão. Ainda neste ponto, sustenta que, ainda que haja um padrão adotado pela quase generalidade das companhias, não é obrigatória uma forma a ser adotada para indicar os direitos e as vantagens atribuídas às ações de sua emissão. Por se tratar a companhia de sociedade fechada que teria procedido ao pedido de registro anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, continuaria a ser regida, no que tange ao limite de emissão de ações sem direito a voto e às vantagens asseguradas às ações preferenciais, pelas disposições da lei então vigente, na forma facultada pela nova lei.
Análise da GEA-3 – Os arts. 19 e 202, § 1º da Lei nº 6.404/76 determinariam que os estatutos declarassem, com precisão e minúcia, as vantagens e preferências atribuídas às ações preferenciais, não sujeitando os acionistas minoritários ao arbítrio da administração ou da maioria. Modesto Carvalhosa entenderia que o art. 202 seria norma de ordem pública, de alcance geral e de interesse de todos os acionistas, aplicável também à fixação do dividendo preferencial. O art. 17, I da Lei nº 6.404/76 determina que as ações preferenciais de companhias que não possuam dividendos fixos ou mínimos tenham direito a dividendos no mínimo 10% superiores aos atribuídos às ações ordinárias, dividendos estes que não têm caráter temporário, pois uma vez atribuídos, não podem ser retirados por alteração de lei e somente com a aprovação de acionistas que representem metade das ações com direito a voto e por prévia aprovação ou ratificação de mais da metade dos acionistas afetados em assembléia especial, conferindo-se, ainda, nesse caso, o direito de retirada. Assim, erraria a Recorrente ao fixar o dividendo das preferenciais igual ao das ordinárias, ao caracterizar como temporária a vantagem adicional de 10% e ao deixar de definir de os dividendos destas ações de forma precisa e minudente.
o
art. 6º, § 2º (item
b
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – Admitindo o art. 7º do estatuto da Recorrente a possibilidade de ações ordinárias serem convertidas em ações preferenciais por determinações dos seus titulares, não haveria razão para se determinar a exclusão do trecho mencionado que faculta a criação ou o aumento de ações preferenciais para acomodar as ações resultantes de uma tal conversão.
Análise da GEA-3 – As ações de sociedades abertas não poderiam ser convertidas em preferenciais, conforme justificativas constante do próximo item.
o
art. 7º (item
c
da decisão recorrida)
:
Razões da Recorrente – O art. 19 da Lei nº 6.404/76 expressamente permitiria a conversão de ações ordinárias em preferenciais, sem qualquer distinção entre companhias abertas e fechadas, não sendo facultado ao intérprete criar restrição em relação ao que a lei não restringe.
Análise da GEA-3 – As ações ordinárias das companhias abertas não se enquadrariam no referido dispositivo legal, pois devem obediência ao princípio de igualdade entre as mesmas, somente sendo aplicável às ações ordinárias de companhia fechadas, que podem estabelecer classes diferentes em função de vantagens ou preferências, na forma do art. 16 da Lei nº 6.404/76. Se todas as ações tiverem o direito de serem convertidas em preferenciais, chegar-se-ia ao absurdo de extinguir a espécie ação ordinária, e se concedido somente a parte delas, estar-se-ia criando classes de ações ordinárias, o que é vedado por lei.
o
art. 8 (item
d
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – Competência para deliberar a convocação da assembléia seria diferente da prática do próprio ato, que deve ser efetuado por uma pessoa, ressaltando que o art. 17,
c
estabeleceria a competência do Conselho de Administração, através de seu Presidente, para convocar a assembléia geral.
Análise da GEA-3 – A leitura do artigo dá a entender de que se trata de competência para convocação da assembléia, devendo ser alterada a redação para que se pudesse falar em competência para assinar o edital de convocação.
o
art. 15, § 2º (item
e
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – O legislador não teria imposto qualquer condição para o estabelecimento, nos estatutos das companhias, de procedimentos que deveriam ser atendidos quando da ausência de membros do Conselho de Administração ou à representação de uns pelos outros, tampouco teria revogado o dispositivo do Código Civil que estabelece que o mandante outorga poderes ao mandatário para representá-lo na prática de determinados atos. Não se limitaria o mandatário a levar consigo a manifestação de vontade do mandante, pois não é um mero mensageiro.
Análise da GEA-3 – O direito de voto do conselheiro nas deliberação do Conselho de Administração seria personalíssimo, intransferível e inalienável.
o
art. 16,
caput
(item
f
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – A lei não imporia qualquer requisito a ser observado ao regular as normas relativas à convocação do Conselho de Administração no estatuto social, sendo os acionistas absolutamente livres para estabelecer os procedimentos que entenderem convenientes. Quanto à hipótese de o Diretor Presidente também poder convocar a reunião do Conselho de Administração, tal prática seria salutar, na medida em que o principal executivo da companhia estaria autorizado a fazer a convocação diretamente quando necessitasse alguma manifestação daquele órgão.
Análise da GEA-3 – Deveria caber somente ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Conselho de Administração avaliar a conveniência e a oportunidade de se realizar qualquer reunião do órgão. Não caberia ao Diretor Presidente da companhia pois a lei brasileira consagra o princípio da não delegação entre órgãos da companhia (art. 139 da Lei nº 6.404/76.
o
art. 16, § 1º (item
g
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – A lei teria atribuído ao estatuto social competência exclusiva para estabelecer as regras sobre convocação, instalação e funcionamento do Conselho de Administração, sem a imposição de qualquer restrição, sendo legítimo que o estatuto possa estabelecer a realização da reunião do Conselho de Administração quando presente a maioria dos seus membros, dentre eles o Presidente e o Vice-Presidente, desde que adotada a deliberação por unanimidade de votos, ou seja, a maioria de todos os integrantes daquele órgão.
Análise de GEA-3 – A cláusula em análise poderia dar margem à exclusão de conselheiros eleitos por minorias, vindo, inclusive a ser levada a efeito permanentemente.
o
art. 16, § 2º (item
h
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – Igualmente, não haveria restrições a que um membro do Conselho de Administração nomeasse outra para representá-lo, participando aquele da reunião por intermédio de seu representante, não apenas para efeito de deliberação, mas também para determinar o quorum de instalação.
Análise da GEA-3 – Como mencionado anteriormente, o direito de voto do conselheiro seria personalíssimo, intransferível e inalienável. Se algum par fosse credenciado para representá-lo, deveria apresentar voto declarado pelo mesmo, não devendo se computar tal voto no quorum de instalação a sua presença.
o
art. 17,
k
(item
k
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – A área técnica da CVM estaria alargando, com esta e com as demais exigências, a competência conferida por lei à autarquia, pretendendo legislar ao criar direitos ou ao estabelecer restrições inexistentes em lei, pois não haveria preceito legal que impediria a companhia de atribuir ao Conselho de Administração a competência para apreciar e decidir matérias que tenham sido decididas pela diretoria. Ainda que não seja usual tal previsão, tal fato não a tornaria ilegal.
Análise da GEA-3 – Os órgãos da companhia seriam institucionalmente criados e suas competências fixadas na legislação. Modesto Carvalhosa afirma que a indelegabilidade assegura a legitimidade das competências tantos dos órgãos como dos atos praticados pelos seus respectivos membros, não cabendo, desta forma, a atribuição ao Conselho de Administração para deliberar matéria de competência da diretoria.
o
art. 17,
m
(item
l
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – Tal salutar e oportuna previsão não importaria em delegação de função a outro órgão criado pelo estatuto, pois o estatuto estaria regulando a atribuição, a um comitê constituído de até quatro conselheiros, de poderes para,
ad referendum
do próprio Conselho, aprovar durante os intervalos de suas reuniões ordinárias matérias que sejam de competência deste órgão. Tratar-se-ia de um mini conselho, que deliberaria casos de emergência, sempre
ad referendum
de todo o Conselho.
Análise da GEA-3 – O Conselho de Administração somente poderia deliberar em seu conjunto, não cabendo deliberações
ad referendum
, quer de um conselheiro individualmente ou de um comitê criado para tal, ressaltando que o art. 139 da Lei nº 6.404/76 proíbe a delegação de atribuições e poderes conferidos em lei a outros órgãos estatutários.
o
art. 19, § 2º (item
m
da decisão recorrida)
– as razões seriam idênticas às apresentadas no item (v) acima;
o
art. 20,
caput
(item
n
da decisão recorrida)
– as razões seriam idênticas às apresentadas no item (vii) acima;
o
art. 20, § 1º (item
o
da decisão recorrida)
– as razões seriam idênticas às apresentadas no item (ix) acima;
o
art. 20, § 2º (item
p
da decisão recorrida)
– as razões seriam idênticas às apresentadas nos itens (v) e (xi) acima;
o
art. 21,
a
,
b
e
c
(itens
q
,
r
e
s
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – A Lei nº 6.404/76 estabeleceria que o Conselho de Administração é órgão de deliberação colegiada, e a representação da companhia, privativa dos diretores, sendo certo que os atos mencionados nos incisos em questão são de representação da companhia. Assim, confundir-se-ia a SEP entre a aprovação e a prática dos atos.
Análise da GEA-3 – A redação leva ao entendimento de que os atos serão praticados independentemente de manifestação do Conselho de Administração, o que não seria cabível, uma vez que o inciso VIII do art. 142 da Lei nº 6.404/76 os define como competência deste órgão. Não sendo por este exercida, seria da Assembléia Geral.
o
art. 26,
caput
e
c
(itens
t
e
u
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – O estatuto da Recorrente estaria plenamente adaptado ao que determina a lei, pois determina à Assembléia Geral Ordinária proposta de destinação do lucro líquido do exercício, ajustado nos termos do art. 202 da Lei nº 6.404/76, e, a seguir, nos termos do inciso questionado, reiterando o que já constaria do
caput
, prevê que o dividendo será de 25% do lucro líquido ajustado. Não haveria explicação para que a SEP determinasse a retirada da expressa lucro líquido ajustado do
caput
e a sua inclusão no inciso
c
.
Análise da GEA-3 – A Recorrente confundiria lucro líquido a ser distribuído, que corresponderia ao lucro líquido do exercido na forma do art. 191 da Lei nº 6.404/76, com o lucro líquido ajustado (art. 202), utilizado para o cálculo do dividendo obrigatório. Assim, se fosse utilizada a sistemática prevista no estatuto, a companhia calcularia a sua reserva legal sobre o lucro líquido ajustado, e não sobre o lucro líquido do exercício.
o
art. 26,
e
(item
w
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – A reserva prevista teria uma destinação exclusiva – futuro aumento de capital – respeitando, desta forma, a exigência prevista no art. 194 da Lei nº 6.404/76, nada havendo de ilegal nessa previsão estatutária. O aumento teria duas finalidades essenciais: assegurar adequadas condições operacionais; e (b) garantir a continuidade da distribuição de dividendos.
Análise da GEA-3 – As reservas em tela não estariam em conformidade com o entendimento explicitado pela Autarquia na Nota Explicativa nº 59/86, pois têm a mesma finalidade daquela prevista no art. 196 da Lei nº 6.404/76, devendo ser sustentadas por orçamento de capital previamente aprovado pela assembléia geral. Adicionalmente, a destinação de até 90% do lucro líquido que remanescer, após efetuadas algumas destinações, para a constituição da reserva, não atenderia ao que dispõe o art. 194, II da lei, desvirtuando por completo o seu caráter restrito, uma vez que não foi fixado critério.
o
art. 26, § 3º (item
x
da decisão recorrida):
Razões da Recorrente – O dispositivo em questão expressamente prevê que a participação nos lucros de administradores dar-se-á nos casos, formas e limites legais, o que importaria dizer que tal participação seria deliberada sempre de acordo com o art. 190 da Lei nº 6.404/76.
Análise da GEA-3 – O Recorrente não teria se dado conta de que a participação prevista no art. 190 da Lei nº 6.404/76 é estatutária e deveria constar do estatuto. Por outro lado, por estar topicamente localizada nas disposições sobre demonstrações financeiras e destinação do lucro líquido, dar-se-ia a entender que tal participação seria parte desta destinação, ao invés de uma dedução do resultado obtido pela companhia, conforme consta do art. 189 da citada lei.
o
art. 27,
b
(item
x
da decisão recorrida)
Razões da Recorrente – A exigência formulada contrariaria expressa disposição legal do art. 204. § 1º, a qual, inclusive, atribui ao estatuto a competência para regular a matéria.
Análise da GEA-3 – O Colegiado da CVM, ao apreciar recurso no Processo nº RJ98/4365, decidiu que o estatuto social não pode autorizar de forma genérica o levantamento de balanço, a qualquer tempo, durante o exercício social. O artigo 204 da lei das sociedades por ações em seu parágrafo 1º faculta a empresa a elaboração em prazos menores que o exercício social, admitindo o pagamento de dividendos, mas exige que este prazo seja fixado no estatuto. Deve pois a companhia registrar com precisão, a periodicidade dos balanços, cujo levantamento não pode ficar ao arbítrio dos administradores.
11.
O Superintendente de Relações com Empresas, ao encaminhar o recurso ao Colegiado, por intermédio do MEMO/CVM/SEP/nº12/2002, de 07/02/02, destacou, quanto às razões da Recorrente e das justificativas da GEA-3, que (fls. 77/79):
o
Quanto às exigências descritas no item 9.(xv) acima, deveriam ser revistas, em razão da existência de decisão do Colegiado nos autos do Processo nº RJ98/4365 (fls. 86/90), que admitiu a existência de disposições estatutárias similares, ressaltando, que a citada decisão do Colegiado (cópia anexa), que deveria ter sido observada quando da formulação de exigências, não o foi tendo em vista ter sido erroneamente observado o disposto no MEMO/CVM/GJ2/Nº26/97 (cópia anexa);
o
Quanto às exigências descritas nos itens 9.(i), (iv), (vi), (vii), (ix), (x), (xii), (xiii), (xvi), (xvii), (xviii) e (xix), concordaria integralmente com a análise elaborada pela GEA-3;
o
Quanto às exigências descritas nos itens 9. (ii), (iii), (v), (viii), (xi) e (xiv), entendeu que se deveria previamente obter a manifestação da Procuradoria Jurídica da CVM, visando a melhor interpretação das disposições legais atinentes;
o
Por fim, encerra repudiando as expressões utilizadas pela Recorrente para descrever o trabalho de análise efetuado pela área técnica, ressaltando que a sua conduta busca sempre considerar os aspectos técnicos de qualquer questão.
12.
A Procuradoria Jurídica manifestou-se, através do MEMO/CVM/GJU-2/nº 45/02, no seguinte sentido:
I.
Conversão das Ações Ordinárias em Preferenciais: não havendo restrição legal à aplicação do art. 19 estritamente às companhias fechadas, seria lícito permitir ao acionista ordinarista converter suas ações em preferenciais;
II.
Exercício do Voto pelo Conselheiro Mandatário: seria pertinente a exigência feita pela SEP, pois as características de investidura na função de conselheiro não permite a outorga de mandatos genéricos de um conselheiro a outro, sem a precisa indicação dos limites do mandato;
III.
Presença do Conselheiro Mandante para efeito de Quorum: admitir-se a possibilidade de voto por mandato e, ao mesmo tempo, negar-se a possibilidade de que o mandante seja considerado presente para efeito de quorum não faria qualquer sentido e contrariaria o próprio Direito. Credenciar outro conselheiro para exercer o voto, conforme disposto no estatuto, entretanto, seria juridicamente inadmissível, já que inexistente o instituto do credenciamento, devendo tal representação ser praticada na forma típica do mandato; e
IV.
Presença e Voto do Diretor Ausente: seria aplicável o entendimento exposto no tocante ao conselheiro ausente.
13.
Em 25/03/02, o Colegiado, em Reunião Extraordinária, considerando ter havido a violação do art. 11 da Instrução CVM nº 202/93, determinou que se concedesse o registro de companhia aberta à Recorrente, sem prejuízo da decisão do recurso pendente.
14.
A fls. 98, encontra-se o MEMO/CVM/SEP/nº29/02, no qual a SEP requer que se encaminhe ao Colegiado a consulta feita à PJU (MEMO/CVM/SEP/nº15/02, de 25/02/02, a respeito da manutenção do entendimento exposto no MEMO/CVM/GJ2/Nº26/97, cuja resposta afirmativa, no entendimento da área técnica, deveria ser considerada pelo Colegiado na decisão deste recurso.
VOTO
15.
Inicialmente convém recordar que, no caso específico, não se está a tratar de um registro ordinário de companhia aberta, mas sim de um registro de companhia aberta por imposição legal – a despeito da vontade das partes neste mesmo sentido, que acredito existir – em obediência ao que dispõe o artigo 223, parágrafo 3º da Lei nº 6.404/76.
16.
Com efeito, dispõe aquele artigo que:
Art. 223. ...........................................................................................................
§ 3º Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da assembléia geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários. (com redação dada pela Lei nº 9.457/97)
17.
E, para o caso de descumprimento da regra acima, impõe a lei uma penalidade, que se reveste da forma do recesso, conforme se vê do parágrafo 4º do mesmo artigo:
§ 4º O descumprimento do previsto no parágrafo anterior dará ao acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), nos 30 (trinta) dias seguintes ao término do prazo nele referido, observado o disposto nos §§ 1º e 4º do art. 137. (com redação dada pela Lei nº 9.457/97)
18.
Como já foi notado em voto do Diretor Marcelo Trindade relativamente aos Processos CVM RJ2000/4896, RJ2000/4887, RJ2000/4888, RJ2000/4889, RJ2000/4890, RJ2000/4891, RJ2000/4893 e RJ2000/4894, acompanhado à unanimidade por este Colegiado:
No caso, não só alguns acionistas da recorrente têm o dever regulamentar de manter parte de suas aplicações em companhias abertas, como a própria lei impõe que a recorrente, como companhia resultante da cisão de companhia aberta, seja também aberta, a teor do § 3º do art. 223 da Lei 6.404/76:
§ 3º Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem
serão também abertas
, devendo obter o respectivo registro e,
se for o caso
, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário
Assim, para que o interesse legalmente tutelado não sofra constrição, o pedido de registro de companhia aberta, objeto do presente recurso, deve ser analisado independentemente do concomitante pedido de registro de emissão pública. (grifos no original)
19.
Não cabe aqui a discussão a respeito do prazo acima de 120 dias a que aduz o parágrafo 3º do artigo 223, para efeitos de sua incidência, notadamente sobre a aplicabilidade do recesso quando o seu transcurso sem a obtenção do registro de companhia aberta se dá por conta de exigências e retardo originados pela própria CVM.
20.
Mas o que importa mencionar é que o parágrafo 3º acima mencionado decorreu de um aperfeiçoamento legislativo que reconheceu o caminho natural das operações de reestruturação societária envolvendo companhias abertas, ao exigir que a companhia remanescente, seja da cisão, fusão ou incorporação, fosse também companhia aberta ou em decorrência do cumprimento de exigências.
21.
De fato, não só a proteção institucional conferida às companhias abertas, mediante a submissão à fiscalização e regulação da CVM, mas, principalmente, a livre circulabilidade das ações e a sua negociabilidade em um centro específico justificam a conclusão de que, no mais das vezes, os acionistas não controladores, por vontade própria, prefiram ser acionistas de companhias abertas, especialmente quando as ações que originariamente possuíam eram ações de emissão de companhias abertas.
22.
Daí porque se exigiu que do processo de reorganização societária que envolvesse companhia aberta resultasse uma companhia aberta. Em hipóteses como tais, para evitar que, por conta de uma reestruturação societária que independesse do procedimento específico de cancelamento de registro de companhia aberta, ocasião em que há ampla proteção aos acionistas não controladores e oportunidade de manifestação destes, os acionistas não controladores se vissem, ao cabo, acionistas de uma companhia fechada, com muito menor possibilidade de negociação de suas ações e sem a proteção institucional a que se referiu acima.
23.
Não obstante isto, sou obrigado a reconhecer que, mesmo assim, é bastante comum a hipótese em que os acionistas de uma companhia aberta submetida a processo de cisão, fusão ou incorporação sofram restrições quando passam a ser acionistas de uma companhia que ainda vai cumprir o disposto no parágrafo 3º do artigo 223 da Lei nº 6.404/76. E isso porque, ao fim e ao cabo, os acionistas da companhia aberta objeto de reorganização terminam por terem senão a totalidade (hipóteses de fusão, incorporação de companhia aberta por companhias fechadas e certas cisões), mas pelo menos parte do seu patrimônio que era representado por ações de companhias abertas tolhido na sua negociabilidade, vez que até que se obtenha o registro de companhia aberta, as ações recebidas não poderão ser negociadas no mercado de valores mobiliários e assim poderão, inclusive, vir a ter dificuldades na disponibilidade de suas ações, impondo-se-lhes verdadeiro sacrifício.
24.
Além disso, aduzo que, em minha opinião, em certos casos, o recesso previsto no § 4º do artigo 223, embora bem intencionado, não representa a solução adequada para as hipóteses em que não se obtenha o registro de companhia aberta.
25.
Isso porque, a meu ver, o recesso pode servir para permitir um indevido fechamento de capital, fora das regras previstas pela CVM, mediante o pagamento de um valor inferior ao que seria o valor que se atingiria pela forma regulada pela CVM e, ainda mais agora, com o novo regime imposto pela Lei nº 10.303/01, artigos 4 e 4A.
26.
Recorde-se, aqui, a opinião insuspeita de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira:
o) Incorporação, Fusão e Cisão de Companhia Aberta (art. 223, §§ 3º e 4º)
A nova lei acrescenta ao artigo 223 os §§ 3º e 4º: o primeiro prescreve que na incorporação, fusão e cisão de companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas; o segundo dispõe que o descumprimento do previsto no parágrafo anterior dará ao acionista direito de retirar-se da companhia, observado o disposto nos §§ 1º e 4º do artigo 137.
O princípio do § 3º justifica-se e já era observado, na prática, pelas companhias abertas que se reorganizavam, mas a sanção do § 4º cria novo caso de reembolso que irá tornar-se, certamente, o caminho mais fácil para o fechamento de empresas, por deliberação de seus controladores - o que não deve ter sido objetivo do legislador. (A Lei das S.A., Vol. I, 3ª edição, pág. 328)
27.
Acresça-se, a isso, a falta de sistema do recesso previsto no mencionado parágrafo 4º, uma vez que não depende de deliberação assemblear e é tratado como uma punição ao descumprimento da obrigação de abrir o capital, trazendo, inclusive, dificuldades práticas quanto ao prazo para o seu exercício e a possibilidade de retratação prevista no artigo 137, parágrafo § 3º da Lei nº 6.404/76, o que está a merecer estudo apropriado, mas não aqui, pelas evidentes limitações deste voto.
28.
Isto tudo, a meu ver, está a sugerir que a CVM deve atuar com a maior celeridade possível nesses casos, sob pena de ela, que foi concebida para dar maior proteção aos acionistas, terminar por impor-lhes ônus desnecessário, decorrente do retardo na obtenção do registro de companhia aberta.
29.
Ao examinar o caso em tela, é essa a imagem que me vem presente, pois a companhia em questão fez de tudo para obter o registro de companhia aberta o quanto antes, o mais atempadamente possível, chegando inclusive a iniciar o pedido de registro de companhia aberta antecipadamente.
30.
Mas nada disso bastou para que a companhia obtivesse o registro de companhia aberta, que era do interesse precípuo dos acionistas minoritários, e desse cumprimento a uma determinação legal, como se viu acima.
31.
A CVM, falo com pesar, inicialmente lhe indeferiu o pedido, depois reconsiderou, depois fez exigências, inclusive aquelas sobre as quais já havia reconsiderado, e por aí vai.
32.
Especificamente no que toca às questões referentes às disposições constantes do estatuto social, que são os únicos pontos que se colocam sob exame no recurso ora analisado, uma peculiaridade merece destaque: o estatuto social da companhia que solicitava registro de companhia aberta era idêntico, em substância e essência, ao estatuto social da companhia aberta Companhia Suzano de Papel e Celulose.
33.
Ou seja, no caso presente, estava se garantindo aos acionistas da nova companhia as mesmíssimas condições, do ponto de vista estatutário, de que detinham na antiga companhia aberta, sem tirar nem por.
34.
Daí a questão: seria razoável impor a estes acionistas um ônus decorrente da alteração de um estatuto social cujas disposições eram idênticas àquelas do estatuto social com o qual estes acionistas já conviviam, sem, inclusive, segundo se apurou, haver reclamações anteriores à cisão?
35.
Parece-me que não, pois avaliados eventuais benefícios e prejuízos, tudo sopesado, não se encontra razão para impor aos acionistas um ônus decorrente de alterações de disposições do estatuto, contra as quais eles mesmos não se insurgiram.
36.
Adicionalmente, verifica-se que já havia, pelo menos, uma companhia aberta em atividade, cujo estatuto carregava disposições similares.
37.
Não se vê, então, razão para que a concessão do registro de companhia aberta tenha sido retardada, neste particular.
38.
Além disso, tecnicamente falando, parece-me que procede o argumento aposto no recurso de que a CVM, no caso específico, não tem poderes para condicionar a concessão do registro a alteração estatutária.
39.
Vale citar, assim, a manifestação da Procuradoria Jurídica desta Autarquia nos autos do Processo CVM nº RJ2001/3270:
O signatário é de opinião que a lei não atribui competência expressa (como seria indispensável, em se tratando de atuação no âmbito da Administração Pública) a esta Comissão para exigir das companhias abertas alterações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta,
constituída por subscrição pública
, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o parágrafo segundo do art. 82 e o parágrafo sexto do art. 170, ambos da Lei nº 6.404, de 15/12/76, o que, entretanto, não é o caso sob análise.
O aludido dispositivo legal (reitere-se: a questão tem que ser analisada sob a ótica estrita da atuação do Poder Público, que está sujeito aos ditames do Direito Administrativo), não permite interpretação extensiva, a ponto de se inferir que a modificação do estatuto possa ser exigida a qualquer tempo, mesmo que não se trate de requerimento de registro de companhia aberta. (grifei)
40.
Com efeito, não se trata de constituição de companhia aberta por subscrição pública; igualmente, também não se cuida de aumento de capital por subscrição pública de valores mobiliários, ocasião em que alguns sustentam aplicar-se-ia por analogia o disposto nos artigos 82, § 2º e 170, § 6º da Lei nº 6.404/76, o que me dispenso de examinar porque irrelevante para o caso específico.
41.
Trata-se, a bem da verdade e como já se disse, de registro compulsório como companhia aberta, decorrente de imposição legal, hipótese em tudo diferente daquelas tratadas no parágrafo acima. Nessa situação, a meu ver, e sendo o estatuto social, como é o caso, uma réplica em essência e substância do estatuto da companhia aberta que lhe obrigou a obter o registro para a nova companhia, a CVM deveria aceitar o estatuto que reproduzia o estatuto da outra companhia aberta.
42.
Apesar de indiferente para a apreciação do recurso, uma vez que, à vista do que se expôs acima, a questão já se encontra solucionada, parece-me pertinente fazer uma pequena colocação a respeito do funcionamento do conselho de administração, ponto no qual grande parte das exigências formuladas pela área técnica da CVM se concentrou.
43.
Constitui erro comum querer aplicar as regras referentes às assembléias gerais ao conselho de administração, e neste equívoco, parece-me, incidiu também a área técnica da CVM.
44.
A Lei nº 6.404/76 destinou muitos artigos para regular de forma absolutamente formal e minudente a assembléia geral, seja no que toca à sua convocação, seja no que pertine ao seu funcionamento. Tais formalidades, contudo, a lei não reproduziu na parte referente ao conselho de administração, limitando-se ao lacônico – e a meu ver acertado – artigo 140, in verbis:
Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, três membros, eleitos pela assembléia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer:
I - o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho; (com redação dada pela Lei nº 10.303/01)
II - o modo de substituição dos conselheiros;
III - o prazo de gestão, que não poderá ser superior a três anos, permitida a reeleição;
IV - as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias. (com redação dada pela Lei nº 10.303/01)
45.
Decompondo-se este artigo, verifica-se que, do ponto de vista formal, existem as seguintes exigências: (i) composição de, no mínimo, 3 membros; (ii) prazo de gestão não superior a 3 anos; e (iii) deliberação por maioria de votos.
46.
Fora destas hipóteses, o estatuto tem absoluta liberdade para regular e contratar, podendo dispor livremente sobre o seu funcionamento e composição.
47.
Aliás, basta que se leia a exposição de motivos que acompanhou o anteprojeto que se converteu na Lei nº 6.404/76, que se colherá das lições inolvidáveis dos ilustres juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira que:
O artigo 140 deixa ao estatuto
ampla liberdade
para regular a composição e o funcionamento do Conselho de Administração, respeitadas as normas sobre o número mínimo, prazo de mandato dos seus membros e deliberação por voto majoritário.
48.
A mesma lição se colhe na opinião autorizada de Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro:
148. Composição – Da análise do art. 140, que regula a composição do Conselho de Administração, verifica-se que a lei estabeleceu a respeito certas regras obrigatórias. A par dessas regras, porém, o diploma vigente concede ao estatuto a liberdade de disciplinar outros aspectos da estrutura e do funcionamento do Conselho, sem prejuízo, naturalmente, da necessária observância dos referidos preceitos cogentes. (Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro, vol. 2, pág. 443)
49.
Aliás, Fran Martins já advertia que as regras referentes ao Conselho de Administração não se confundiam com aquelas destinadas às assembléias gerais, conforme se vê da lição abaixo:
628 – Por último, deverá o estatuto estabelecer normas sobre convocação, instalação e funcionamento do Conselho, que deliberará por maioria de votos. Essa convocação, instalação e funcionamento do Conselho não se confundem com convocação, instalação e funcionamento da assembléia. Trata-se, ali, de um colegiado menor, que tem função específicas dentro da sociedade e que conta, por isso mesmo, com um regimento próprio para convocação, instalação e funcionamento. Dirá, assim, o estatuto quando o Conselho deve se reunir ordinariamente ou extraordinariamente, o modo como os conselheiros serão convocados – se por carta, aviso pessoal ou outro qualquer que a sociedade ache por bem estabelecer –, o quorum para a instalação e o modo de funcionamento. São normas meramente regimentais, de importante se destacando, apenas, o fato de serem as deliberações do Conselho tomadas pelo voto da maioria. (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, págs. 279)
50.
Refiro, a propósito, que tal liberdade dada aos órgãos da administração de regular o seu funcionamento não é peculiaridade nacional, ao contrário, trata-se de tratamento encontradiço em vários sistemas que tratam do anonimato, de que é exemplo o espanhol:
Constituye este artículo - refundición del artículo 77 y del segundo párrafo del artículo 78 de la antigua Ley – uno de los más claros ejemplos del talante esencialmente liberal de la Ley de 1951 que deja de nuevo a la libertad contractual y, en su defecto, a la propia autonomía del órgano de administración, tema tan importante como la organización y funcionamiento del consejo de administración y la delegación de sus facultades, con la única excepción del límite imperativo que impone al contenido de la delegación y el régimen de mayoría reforzada que exige para la adopción del acuerdo.
LA REGULACIÓN INTERNA DEL ÓRGANO
Regular el funcionamiento del órgano colegiado de administración es la segunda de las competencias que este artículo atribuye a los estatutos sociales y, en su defecto, al propio consejo de administración, lo que, en cierto modo, viene a convertir en superflua la atribución de competencia para la designación del presidente. La Ley ha querido que el funcionamiento interno del órgano sea objeto de regulación por los propios socios o por los administradores constituidos ya en órgano colegiado, dándoles libertad absoluta para que organicen y distribuyan sus funciones en la forma y modo que tengan por conveniente. (Comentario al Regimen Legal de Las Sociedades Mercantiles, Tomo IV, Eduardo Polo, págs. 455 e 459)
II. Autonomía Del Consejo De Administración
Dentro de las facultades específicas de organización conferidas al Consejo de administración figura, según nos dice el artículo 141, el poder regular su propio funcionamiento. Facultad que deriva de la circunstancia de tratarse de un órgano colegial, que aún dentro de esa estructura genérica, su organización puede ofrecer distintos matices debidos a factores diversos: números de consejeros, importancia de la empresa que desarrolla la sociedad, caracteres de ésta (cerrada o abierta ), etc. Esta facultad está referida por la Ley a un supuesto concreto de las varias formas en que puede estructurarse el órgano de administración de la sociedad anónima, según nos dice el artículo 124.1 RRM; la existencia de Consejo de administración, que se solamente, además al hecho de que los estatutos consientan esa autodisciplina, en cuando que, como sabemos, el artículo 141.1 parte del presupuesto de que los estatutos de la sociedad no dispusieran otra cosa. (Comentarios a la Ley de Sociedades Anonimas, Tomo VI, Fernando Sanchez Calero, págs. 448 e 449)
51.
E o tratamento, na verdade, não surpreende e justifica-se por conta do fato, absolutamente natural e intuitivo, de que os órgãos da administração precisam ter agilidade, precisam ter a capacidade de decidir e mais de fazer com que a companhia atinja os seus objetivos. Não faz sentido que se exija que os atos, a organização e o funcionamento destes órgãos revistam-se das formalidades próprias às assembléias gerais, cuja realização episódica e pouco freqüente permite certas formalidades, inviáveis na vida quotidiana da administração da sociedade.
52.
O comentário oficial ao Model Business and Corporation Act do direito norte-americano segue no mesmo sentido:
OFFICIAL COMMENT
Regular meeting of the board of directors may be held without notice and special meeting require only two days notice unless other requirements are imposed by the articles of incorporation or bylaws. The notice may be written or oral. Also, no statement of the purpose of either a regular or special meeting is necessary unless required by the articles of incorporation or bylaws.
These requirements differ from the requirements applicable to meetings of shareholders because of fundamental differences in their roles: directors are expected to be more closely involved in corporate affairs than shareholders, and meetings of directors are held more systematically and regularly than meetings of shareholders
.
(grifou-se)
53.
Finalmente, destaco que a área técnica deve tomar muito cuidado ao fazer exigências, notadamente aquelas que se revestem de caráter técnico-jurídico, por presumir que certas disposições podem ser usadas indevidamente. Trago aqui a lição insuperável de Ascarelli:
Usos e abusos das sociedades anônimas são, pode-se dizer, congênitos com o aparecimento da própria instituição – disse ASCARELLI, em conferência pronunciada em São Paulo. E esclarece, referindo-se às invenções jurídicas, em geral:  delas se pode dizer que, consideradas em si mesmas, não se trata de instituições boas ou más, mas de instrumentos simultaneamente benefícios e maléficos, de progresso e de crise, do mesmo modo que, noutro campo, as invenções técnicas, das quais se orgulha o nosso tempo, são por sua vez, instrumentos de paz e de guerra, segundo o uso de que delas façamos e a medida na qual uma superior consciência moral lhes guie o emprego (ASCARELLI, 1941, pág. 6).
54.
O mesmo se aplica a várias disposições estatutárias que podem servir ao bem, no interesse exclusivo da companhia e de seus acionistas, e podem também ser desvirtuadas. Mas nem por isso, a meu ver, tais disposições devem ser proibidas. À CVM, segundo penso, cabe coibir esse desvirtuamento, o uso indevido, mas não partir do princípio de que será utilizado para o mal. Nesses momentos sempre me recordo da lição de Brandeis, Juiz da Suprema Corte Americana, para quem: no exercício do dever de julgar, deve-se ficar muito atento para não transformar opiniões pessoais em princípios legais, ou, nas suas próprias palavras
:But, in the exercise of this high power, we must be ever on our guard, lest we erect our prejudices into legal principles. If we would guide by the light of reason, we must let our minds be bold.
(New State Ice Co. vs. Liebman).
55.
Nesse sentido, a área técnica deve tomar cuidado redobrado para não exigir que suas interpretações sobre textos ou disposições legais sejam inseridas nos estatutos sociais, de forma a criar direito onde não necessariamente exista direito. Isto porque, dada a característica de ato-regra que marca o estatuto social, a inserção de determinadas disposições traz, muita vez, o condão de criar direito onde não necessariamente haja direito prévio. O exame da área técnica deve ser marcado pela neutralidade e legalidade estrita, e, tanto quanto possível, não deve tolher a liberdade de as partes fixarem as regras que entenderem cabíveis no estatuto social, na forma da lei.
56.
Por todo acima exposto, voto pelo provimento ao presente recurso no sentido de que seja reformada a decisão recorrida.
É o Voto.
Rio de Janeiro, 11 de julho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator